Vigilador . Indemnizacion por estrés laboral. Acción civil. Jurisprudencia.

La Cámara Laboral consideró acreditado el estrés laboral de un vigilador de una cadena de supermercados, que desempeñaba su tarea en una garita. Para los jueces, la “perturbación emocional” que sufrió el actor “obedeció al ambiente laboral nocivo en el que se encontró inserto”.

 

 

Sala VII Cámara Laboral

 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de 2013, para dictar sentencia en los autos: “L.E.R.n C/ Coto C.I.C. S.A. S/ Accidente-Acción Civil”, se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar solo al reclamo indemnizatorio por el despido directo del caso viene apelada por ambas partes.

Asimismo hay recurso de la perita psicóloga y del perito contador quienes estiman exiguos los honorarios que se les ha regulado, mientras que la demandada cuestiona la totalidad de los emolumentos porque los considera elevados (ver fojas 568, fojas 576, y fojas 582 pto.III).

II. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 583/586).

Apela la parte del fallo que rechazó el rubro francos compensatorios y feriados, aumentos del P.E.N. y porque además en grado se rechazó su reclamo indemnizatorio con fundamento en la ley civil por la minusvalía psíquica que se le diagnosticara.

A mi juicio le asiste razón de modo parcial.

En efecto, en lo atinente a los primeros dos rubros, el apelante no logra desbaratar la sentencia habida cuenta que la crítica que deduce es insuficiente, pues no define, de aceptarse lo que pide, cuál sería la medida de su interés ya que solicita que se revoque la sentencia y que se resuelva y, en concreto, no surge claramente cómo y en qué medida pretende que se aumente a su favor el monto de la condena dispuesta (art. 116 L.O.).

Por otro lado, sin soslayar lo arriba expuesto, puntualizo que, tal como se decidiera en grado, no se hallan cumplimentados los requisitos que establece el art. 207 L.C.T. para la percepción del recargo correspondiente. A su respecto esta Sala tiene dicho que “.el trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestación, dentro de los 7 días posteriores.Si el empleador incumple tal otorgamiento de descanso compensatorio, se vuelve operativo el art. 207 L.C.T. que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador, efectuada con una anticipación no menor de 24 horas, tornándose así obligatorio el pago del salario con el 100% de recargo. La jurisprudencia prevaleciente considera que el trabajador tiene derecho al recargo indicado si se toma el descanso compensatorio por sí mismo. Empero, el tiempo de toma de decisión opera como un plazo de caducidad” (en igual sentido, esta Sala in re “López, Walter Darío C/ Walt Mart Argentina S.A. S/ Diferencias de Salarios”, S.D. nro.: 37.751 del 12/08/07, y “Espeso Verónica C/ C&A Argentina y otro” S.D. nro.:45.044 del 28/02/2013), aspecto del decisorio que, por otro lado no mereció crítica idónea (art. 116 L.O.).

Sugiero así la confirmatoria del fallo atacado en este aspecto.

III. En cambio, considero que le asiste razón cuando se agravia por el rechazo de su reclamo con fundamento en la Ley Civil (ver fojas 584/586).

En efecto, el informe de la perita médica psicóloga (v. fojas 309/314) con base en los estudios practicados al actor (test de Bender, de Wais, H.T.P. y Rorschach) dio cuenta que el Sr. L. posee “.baja productividad, lentificación del pensamiento, con déficit en la memoria, atención y concentración, con incoordinación.en lo conductual y relaciones interpersonales se observa cambios de conductas y de carácter con respecto a lo que antes de padecer el estrés laboral.Antes.en la personalidad de base era una persona sociable, noble, tranquilo, adaptable, ahora tiene baja tolerancia a la frustración, con dificultad para manejar su propia conducta volviéndose irritable y agresivo, con los que lo rodea.”, también agrega que “.en sus relaciones interpersonales se encuentra muy vulnerable, dependiente y preocupado por su cambio de humor que no puede controlar pero que lo reconoce.” que “.también denota preocupación por su esquema corporal (manos y pies fueron dañados es actualmente observable las secuelas del daño acaecido, se ven las manos manchadas y piel muy seca) por lo somático, con coordinación pobre.hay fijación en su pasado, en la vida que llevaba a cabo antes de sufrir el estrés laboral y el despido; ya que eso le cambió su vida totalmente.”; concluye así que el actor presenta un estado depresivo reactivo, proveniente directamente del hecho de autos. Es sabido que un exceso de horas de trabajo, falta de horas de descanso, demasiado esfuerzo psicofísico por necesidades económicas, dejar de disgrutar de su familia, etc. sin ni siquiera cobrar el dinero correspondiente al sacrificio sobrehumano realizado por el actor en este caso, sumado a las malas condiciones físicas y de explotación que ha sufrido por varios años, puede tranquilamente producir en cualquier ser humano estrés. Agrega por último que “.tanto sus características de personalidad descriptas como las secuelas psicofísicas observables y/o inferibles de las técnicas psicológicas administradas, permiten determinar daño psíquico en el actor vinculado directamente con el hecho de autos”.

Concluye así que el actor porta una depresión reactiva o neurótica de tipo moderada, correspondiendo a un porcentaje de incapacidad entre 10 y 25% t.o.agregando que en consideración a la edad (57 años) que al momento del despido tenía 55 y en el momento que sufrió el estrés laboral tenía aproximadamente 52 años.le corresponde un 5% de discapacidad (ver fojas 313/314).

Ahora bien, en lo atinente al tipo de tareas que realizó el actor para la demandada, tengo para mí que la prueba de testigos dio noticia cierta de que el Sr. L. estuvo expuesto a un ambiente laboral nocivo (arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal).

En efecto, de la testimonial de S. (fojas 225/29), M. (fojas 230/232), C. (fojas 252/55) y S. (fojas 318/321) se comprueba la situación de hecho relatada al inicio, esto es que el actor se desempeñó en tareas como vigilador en predios donde la demandada decidía la instalación de los supermercados, como el sito en la calle ……… donde las condiciones ambientales de labor eran muy precarias traducidas en el uso de una garita de vidrio con dimensiones pequeñas (de tres por tres, con un escritorio, una silla, y elementos como estufa y/o ventilador que los traía el propio vigilador) donde el vigilador anotaban los recorridos de entrada y salida de los camiones de Coto y si entraba algún empleado de la empresa para cargar y descargar los mismos, el vigilador debía además controlar el no ingreso de intrusos, supervisando cuando se trataba de predios en construcción que no ocurrieran robo de los materiales allí dispuestos, esto los testigos lo califican como tareas de seguridad de la obra dando noticia cierta que el lugar era precario, que no contaban con baño debiendo ir al sanitario de alguna estación de servicio que estaban por lo usual a más de veinte metros de la obra que se tratase, aclarando que recién cuando la obra avanzaba la empresa constructora era la que traía baños químicos, que Coto nunca puso baños químicos en los sectores donde estaban los vigiladores; también los testimoniosdan noticia cierta de que en los predios había matafuegos que estaban vencidos además que debían permanecer en el predio sin luz desde que éste se compraba hasta que venían los arquitectos y la constructora, ésta última era quien luego ponía los tableros para la luz; períodos sin luz que se prolongaban por quince días. También de esta prueba se tiene noticia cierta que al actor se lo derivó como vigilador en el sector de seguridad de obras para que no tuviese más presión y que estuviera más descansado psicológicamente por el estrés que padecía (. v. Segura). También compruebo de los dichos de Matalone (v. fs. 230) que era de uso en la empresa que cuando un empleado comenzaba con partes de enfermo se los derivaba luego como vigiladores (.) dando noticia también que “.estábamos en un lugar infrahumano porque ni baño tenía; y para ir al baño había una estación de servicio.unos 100 metros más o menos.había un señor que se llamaba Franco y el otro se llamaba Navarro y eran los encargados de dar las órdenes, anda para acá, anda para allá y nos daban las órdenes a nosotros los vigiladores.” agregando además que en el predio de la calle Berón de Astrada cuando ingresaban los camiones con desechos muchas veces los vigiladores debían colaborar en la descarga de los mismos. Por su lado, el testimonio de Salis (v. fs. 318/21)propuesto por la accionada corrobora las circunstancias fácticas apuntadas habida cuenta que afirma que “.todos los que llegábamos ahí a ese sector de obras éramos fuera de convenio porque llegábamos por problemas de salud.y conozco que la empresa cuando dejábamos de ser operativos en el sector que teníamos un jefe entonces la empresa en vez de indemnizarnos nos mandaba ahí a ese sector de obras para que no tuviéramos esfuerzos físicos ni presiones, stress.” (v. fs.319).

A su vez a fojas 345/355 obra un acta de constatación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que da cuenta del estado deficiente de las condiciones de labor en un predio de la demandada donde puede comprobarse que se abrió un sumario por infracción a la normativa laboral vigente, comprobándose así la recurrencia en los predios de la accionada en no acondicionar los predios con lo mínimo para satisfacer las necesidades naturales de las personas que allí se desempeñaban (art. 386 del Cód. Procesal).

Por consecuencia, desde la perspectiva de enfoque preanunciada en el caso considero demostrado la presencia de un ambiente laboral que actuó como causa eficiente en el daño psíquico detectado en el actor y derivado además, entre otras, de la sutil modalidad implementada en la demandada en destinar a tareas de mera vigilancia y/o sereno al trabajador que dejaba de ser “operativo” (sic, ver testigoSalis), lo cu al en mi opinión permite encuadrar el reclamo actor en lo previsto por el art. 1.113 del Código Civil por cuanto la ponderación conjunta de las constancias probatorias me forman convicción de que la perturbación emocional que sufrió L. obedeció al ambiente laboral nocivo en el que se encontró inserto.

Tengo dicho además que “.si bien la jurisprudencia tardó en receptar el estrés y a la depresión como enfermedades atinentes al trabajo, las condiciones de exigencia y presiones que rodean a quienes se desempeñan en relación de dependencia han motivado, desde hace años, la consideración de tales dolencias en su real magnitud como antesala o epílogo de una consecuencia más graves, en muchos casos específicamente el estrés como antesala del cuadro depresivo y en otros como riesgo al final del tratamiento de la depresión (ver Dra. Mirta Sofía Zon: “¿Qué es la Depresión?” Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires, 2009, pág. 80 y ss bibliografía allí citada, ver en similar sentido mi voto in re “Versaci, Nora Irene C/ Actionline de Argentina S.A.y otro S/Accidente-Acción Civil”, S.D. nro.: 43.810 del 20/09/2011).

Destaco aquí que el art. 1.113 del Cód. Civil habla de riesgo o vicio de la cosa y en tal sentido, debe entenderse “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño, sino que puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad, como en el presente caso, donde más allá de la tesitura de la accionada en punto a que el estrés es vivencial y dependería del desarrollo psicológico de la persona, lo concreto es que, como expuse, soy de la opinión que cuando el ambiente laboral es disparador de la enfermedad que porta el trabajador su empleadora debe responder por el daño causado.

Ahora bien, la circunstancia relativa a la personalidad previa del trabajador y/o que la informativa a “Aurus Salud S.A.” da cuenta de que el actor estaba medicado con clonazepan no obsta a la solución que propicio habida cuenta que la demandada omitió cumplir con su obligación en materia de higiene y seguridad del trabajo, esto es, no hay constancia de habérsele practicado al actor examen preocupacional como tampoco exámenes médicos periódicos (ver fojas 266 y fojas 300 p. contable, arts. 386 y 477 del Cód. Procesal).

Con base en todo lo expresado propicio así la revocatoria del fallo apelado en este punto.

IV. En lo atinente a la tacha de inconstitucionalidad del art.39 1º) L.R.T.; tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington que siguió los lineamientos diseñados por la Trilateral Comisión , en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré – a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art.39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas:1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “.la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la C.N. en su art.16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “VazquezCamacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause C/ Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres C/ Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa C/ Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

En virtud de todo lo expuesto propicio declarar en el caso la inconstitucionalidad solicitada.

V. En lo atinente a la cuantía del resarcimiento tengo para mí que nuestra Corte Suprema de Justicia in re: “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y PametaalPeluso y Compañía” Recurso de hecho A 436. XL, efectuó una serie de precisiones que no me parece ocioso transcribir.

Nuestro Cimero Tribunal entre otras cosas indicó en su considerando tercero “.Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento por la vía intentada dado que, si bien remiten a cuestiones de derecho común y procesal, ajenas como regla a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice cuando el fallo contiene una ponderación de la realidad económica que satisface sólo en apariencia el principio de la reparación integral, o no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa, u omite el examen de circunstancias relevantes del litigo (Fallos:299:125; 300:936 y 303:2010, entre otros). En el sub examine se configuran estas excepciones por un triple orden de razones que se relacionan, las dos primeras, con el juzgamiento de la reparación, tanto en el ámbito de la LRT como en del Código Civil, y el tercero, con la preterición de un extremo conducente para la debida decisión de la controversia”.

Asimismo, la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho que ‘el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales”, ya que no se trata de ‘medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según la capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres’ (‘Aquino’ , votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Higton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798, y sus citas; y ‘Díaz’, voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473, 479/480, y sus citas)”.

“El Tribunal también ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste ‘un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.’, y que, por el otro, ‘debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable’ (Fallos:308:1109, 1115 y 1116). De ahí, que ‘los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826, 1828/18239). Tampoco ha dejado de destacar que en el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de ‘chance’, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117. v. en igual sentido esta Sala in re “Torres, Ariel Oscar C/ ChemicalTextile Corp. Sucursal Argentina S/ Accidente-Acción Civil, “Alcorta Olguín, Cristina José C/ Molinos San Martín S.A. y otro S/ Accidente”, S.D. nro.: 42.029 del 31/08/09).”

En consecuencia, considero así que, corresponde interpretar que cuando la víctima de un infortunio y/o enfermedad-accidente resulta disminuida de manera parcial o total en sus aptitudes físicas dicha incapacidad debe ser reparada sin forzar la cuantía del resarcimiento a fórmulas matemáticas rígidas, habida cuenta que la “integridad física” constituye un valor indemnizable por lo que, para fijar el monto resarcitorio, habrá que estar a la minusvalía y el efecto físico y espiritual que tuvo la misma en el trabajador (conf. arg. art. 1086 y cctes. del Cód. Civil, art. 386 del Cód.Procesal).

Entonces, siguiendo estas variables sumado a la edad del actor, condición económica y social y la índole de la minusvalía que, sin duda le trae también aparejado perjuicio en su vida de relación, su situación familiar, la reducción de sus posibilidades de reinserción en plenitud de sus capacidades en el mercado laboral, me forma convicción de fijar la cuantía de la reparación por daño material en la suma de $30.000 (inclusivo del tratamiento médico) y por daño moral en la suma de $ 10.000. TOTAL: $40.000, importe que se le aplicará la tasa de interés prevista en el Acta 2357(Res. 8º C.N.A.T.), a partir de la fecha de este pronunciamiento por cuanto se trata de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso.

Ahora bien, la condena con fundamento en la ley civil alcanza de modo solidario a la aseguradora de la accionada “La Segunda A.R.T. S.A.” habida cuenta que la invalidación en el caso del sistema de la ley especial quita fuerza a su tesitura defensiva con base en las disposiciones de la ley de riesgos y, por otro lado, quedó comprobado la falta de contralor e incumplimiento de su deber de prevención en el ámbito laborativo de su asegurada (art. 1074 del Cód. Civil).

Por otro lado, agrego a mayor abundamiento que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “.el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T.queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (.)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(.)conduciría a una exención general y permanente(.)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas.” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ GulfOil Argentina S.A. y otro” , T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar C/ Q.B.Andina S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto C/ Pequeña Marina S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Acción Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09.

VI.RECURSO DE “COTO CICSA” (fojas 577/582).

Discrepa en primer lugar con la parte del fallo que hizo lugar al reclamo por horas extras.

No veo que logre desbaratar el fallo en este punto.

En efecto, cuestiona la ponderación que se hizo en el fallo de los dichos de los testigos Segura, Matalone y Cardozo para disentir luego con la presunción aplicada en el fallo con base en que su parte no exhibió registro de horas suplementarias para lo cual invoca cierta jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Buenos Aires y, en concreto, no rebate el fundamento decisivo y que comparto, cual lo es que no es del caso que en grado se haya hecho depender la viabilidad del rubro que cuestiona en la mera presunción del art. 55 L.C.T. por cuanto medió una estudiosa ponderación de la prueba testifical que dio noticia cierta de la realización de trabajo extraordinario por parte del actor, testifical que el apelante no logra desvirtuar con la mera discrepancia que efectúa relativa a que ciertos testigos tienen juicio pendiente contra la demandada, máxime cuando el peritaje contable peritaje contable dio cuenta de la no exhibición de registro de control horario. Esto, sumado a las tareas de vigilador que desempeñó el actor, forma convicción de que resultaba ineludible para la demandada su obligación de registrar las horas extraordinarias de modo tal que pudiese ser controlado su correcto pago al trabajador, puesto que la Ley 11.544 en su art. 6º tiene dispuesto que los empleadores deben llevar registro del trabajo en horas extraordinarias (inc. C).

Al contrario de lo que pretende, en su esfera regía la carga de documentación respecto del horario de trabajo (no sólo normado por la Ley 11.544, art. 6, sino también por el inc. G) del art. 52 R.C.T.), por lo cual, su agravio en el punto es inidóneo con miras al fin que persigue (arts. 386 del Cód.Procesal y 116 L.O.).

Corolario de lo arriba expuesto torna abstracta la queja que esgrime luego por la cuantía por la cual progresa el rubro, máxime cuando tampoco esboza, de aceptarse lo que pide, cómo ni en qué medida habría que disminuir a su favor el monto de la condena dispuesta en grado, por lo que no completa la medida del interés de su agravio (art. 116 L.O.).

Voto por confirmar el fallo atacado en este punto.

VII. Igual suerte corre su agravio por la procedencia del incremento indemnizatorio del art. 2º Ley 25.323 habida cuenta que basa su queja en la ponderación hecha en el fallo de las pruebas producidas y, como se vio, el pago que efectuó resultó insuficiente, por lo que no hay motivo para alterar el fallo en este aspecto.

Quiere decir que es procedente la indemnización establecida en el art. 2º de la Ley 25.323 toda vez que el pago realizado no fue íntegro y la norma citada apunta a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple con las indemnizaciones previstas en la Ley y el empleador se toma los tiempos judiciales, aun sabiendo que debe pagar (ver esta Sala in re “Rodríguez, Rodolfo C/ Hoteles Sheraton de Argentina S.A. S/ Despido”, sent. del 06/05/2004).

Voto por confirmar la sentencia en este punto.

VIII. La nueva solución del pleito propiciada en el considerando V. de este voto, impone dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios por el reclamo de la enfermedad-accidente (arts. 68 y 279 del Cód.Procesal), a cuyo efecto se imponen las costas solidariamente a la demandada y a su aseguradora, regulándose los honorarios por la actuación que les cupo por este reclamo para la representación y patrocinio letrado del actor en el 18%, los de la demandada en el 15%, los de “La Segunda ART SA”, en el 15%, perito médico en el 8% y perita médica psicóloga en el 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

Los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por el reclamo por el despido del caso, con base en el mérito y extensión de su labor, es mi opinión que lucen equitativos, por lo que sugiero confirmarlos (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes).

IX. De tener adhesión este voto, las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal) y sugiero regular los honorarios por la actuación en esta instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, en el 30%, los de la parte demandada en el 25%, los de la aseguradora en el 25%, respectivamente de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia por cada uno de los reclamos articulados (art. 14 Ley del arancel).

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada haciendo lugar el reclamo por enfermedad-accidente con fundamento en la ley civil a cuyo efecto se condena solidariamente a “COTO CENTRO INTEGRAL DE COMERCIALIZACION SA” y “LA SEGUNDA A.R.T. S.A.” apagar dentro del quinto día al SR. E.R.L. la suma de $40.000 (CUARENTA MIL PESOS) más sus intereses, conforme lo ya indicado en el considerando V. del compartido primer voto.2) Costas solidariamente a la demandada y su aseguradora. 3) Regular los honorarios para la representación y patrocinio letrado del actor en el (.%), los de la demandada en el (.%), los de la aseguradora en el (.%), perito médico en el (.%) y perita psicóloga en el (.%), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 4) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 5) Costas de alzada a la parte demandada. 6) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el (.%), los de la demandada en el (.%) y los de la aseguradora en el (.%), respectivamente, por la actuación que les cupo en la instancia de grado por cada uno de los reclamos articulados por el actor.7) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.: 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.