En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de diciembre de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:
I.- La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 1015/1029) ha sido apelada por las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A., por la parte actora y por la codemandada Kepner S.A. a tenor de los memoriales que lucen anejados a fs. 1057/1060, fs. 1061/1074 vta. y fs. 1076/1078 vta. Las demandadas Milkaut S.A., Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. y la actora contestaron agravios (v. fs. 1085/1086 y fs. 1089/1096 vta.). A su vez, La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A. apela los honorarios regulados a su representación letrada por considerarlos elevados (v. fs. 1056). El Dr. Patricio E. Petersen y el Dr. Diego Humberto Spaventa Domenech -ambos por derecho propio- y el perito contador Fernando Martín Beltrami apelan los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos (v. fs. 1056, fs. 1074 vta. y fs. 1079).
II.- Las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. se quejan por la condena dispuesta por reparación integral con fundamento en la normativa civil. Afirman que no fueron propietarias ni guardianas de los productos que estaban en los supermercados donde trabajaba la actora, y que los supermercados donde prestaba servicios la accionante fueron los únicos y exclusivos propietarios y guardianes de los productos que manipulaba la trabajadora dentro de los inmuebles de propiedad de esas cadenas. Sostienen que tampoco resulta procedente la condena por reparación integral con sustento en el art. 29 LCT. Cuestionan la manifestación de la sentenciante de que se trataría de una enfermedad no contemplada en el listado de enfermedades profesionales. Critican la exención de responsabilidad de la codemandada Kepner S.A. y de La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A.
Por su parte, Kepner S.A. se quejan porque se hizo lugar al reclamo por diferencias indemnizatorias y salariales. Afirma que se trata de una verdadera empresa de marketing y que no hubo intermediación ilegítima. Manifiesta que esa circunstancia se encuentra acreditada con los testimonios de Ferreyra y García. Señala que no se encuentra configurado el presupuesto para la aplicación del art. 29 LCT. Cuestiona el monto por el que progresa la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25323. Critica la condena a entregar los certificados previstos en el art. 80 de la LCT. Por último, apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador en la acción por despido por considerarlos elevados. Se agravia por la imposición de costas dispuesta en el reclamo por accidente.
El actor cuestiona la remuneración considerada como devengada por la actora. Sostiene que se calculó en forma errónea la bonificación por antigüedad y que la mejor remuneración devengada asciende a $ 2.254,02. Cuestiona también la remuneración tomada en cuenta como parámetro a los fines de la determinación del quantum indemnizatorio por reparación integral así como la edad tenida en cuenta al momento de la consolidación del daño. Explica que la sentenciante utilizó variables erradas para el cálculo de la fórmula "Méndez". Critica que no se ordenara la actualización monetaria. Solicita se declare la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización de los créditos laborales. Finalmente apela el rechazo de la solicitud de que se declare temeraria y maliciosa las conductas de la contraria en los términos del art. 275 LCT.
III. La señora jueza a quo concluyó -en base a la prueba testimonial rendida- que la actora fue contratada desde 1991 por terceras empresas o agencias para realizar el servicio de reposición de productos para Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. en diversos supermercados y que esas tareas eran controladas por supervisores de Milkaut. Concluyó, entonces, que resultaba de aplicación lo normado en el art. 29 LCT ya que Milkaut y Cabaña Santa Rosa no justificaron la intervención de Kepner S.A. en la contratación de la actora ni de las restantes empresas. Agregó que no había prueba que acredite que Kepner fuera una verdadera empresa dedicada a la prestación del servicio de marketing, que tuviera otros clientes ni menos aun las condiciones de la supuesta relación comercial de Kepner con Milkaut y Cabaña y Estancia Santa Rosa. Concluyó, en consecuencia, que las empleadoras de la accionante fueron Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. quienes se beneficiaron con la prestación de servicios de la señora Ontiveros en tareas propias de su giro ya que impartieron instrucciones de trabajo y dispuso, en consecuencia, la responsabilidad solidaria de Kepner en función de lo normado en el art. 29 LCT.
Las codemandadas Milkaut y Cabaña Santa Rosa no cuestionaron esa parte del decisorio de grado sino que se limitaron a controvertir la responsabilidad que se les atribuyó con fundamento en la normativa civil por lo que, a su respecto, la decisión llega firme a la alzada (art. 116 LO).
En cambio, Kepner S.A. cuestiona la aplicación de lo normado en el art. 29 LCT.
Sin embargo, tal como surge de la prueba testimonial rendida analizada en forma pormenorizada por la magistrada de grado y no cuestionada (Palacio, fs. 713/716; Ramírez, fs. 717/719; Mansilla, fs. 723/725 y Fernández, fs. 726/727) la actora se desempeñó sin solución de continuidad desde el año 1991 realizando la reposición de productos de Milkaut y Cabaña Santa Rosa en distintos supermercados pero interponiendo en la contratación a distintas agencias, entre ellas Kepner S.A., en tanto eran los supervisores de Milkaut quienes controlaban los trabajos de promoción y reposición (ver al respecto testimonio de Ramondino, fs. 447/449). Asimismo, este testigo afirmó que Milkaut es una empresa que se dedica a comercializar productos de venta masiva como leches, yogures, manteca, crema y productos de la empresa Santa Rosa. Los testigos también dieron cuenta de que la actora utilizaba uniforme con la identificación de Cabaña Santa Rosa.
Los testimonios brindados por García (fs. 462/464) y Ferreyra (fs. 450/453) no resultan suficientes para controvertir las restantes declaraciones mencionadas precedentemente ni la conclusión a la que arribó la sentenciante pues el testigo Ferreyra dijo ser gerente general de Kepner por lo que su testimonio debe ser valorado con estrictez. Pero, no obstante ello, si bien dijo que Kepner se dedica al marketing promocional, sostuvo que la actora se desempeñaba en los supermercados para "la optimización de espacios en góndola puntualmente de nuestro cliente Milkaut". Agregó que la tarea de la actora era también la reposición y promoción de productos de Milkaut y Santa Rosa. Si bien mencionó que la empresa Kepner tenía otros clientes, aclaró que la actora no hacía reposición y promoción de otras empresas que no fueran Milkaut y Santa Rosa.
Por su parte, García también afirmó que la actora reponía productos de Cabaña Santa Rosa y Milkaut y aclaró que "el trabajo que hacía la actora era reponer el producto y optimizar la exhibición, es decir que haya una buena exhibición para que se venda". Señaló que no vio a la actora trabajando y que no sabe si la actora reponía productos de otra empresa.
Por lo demás, Kepner tampoco controvirtió los argumentos esgrimidos por la señora jueza a quo en torno a que no se había producido prueba tendiente a demostrar las condiciones de la supuesta relación comercial entre Kpener y las demás "agencias" intermediarias y Milkaut y Cabaña Santa Rosa y la mención que efectúan los testigos de otros supuestos clientes resulta insuficiente en tanto expresamente señalaron que la actora sólo reponía los productos de Milkaut y Cabaña Santa Rosa.
En estas condiciones, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto considera responsable solidaria a Kepner S.A. en los términos del art. 29 LCT.
Cuestiona la parte actora la remuneración tenida en cuenta por la sentenciante de grado porque, según sostiene, calculó en forma errónea el rubro bonificación por antigüedad.
De la lectura del fallo de grado se desprende que la judicante consideró acreditada la fecha de ingreso denunciada (1/9/91) como así también estableció que resultaba de aplicación el CCT 2/88 y concluyó que la remuneración de la actora debía ascender a $ 2.039,85 de acuerdo a los datos brindados por el perito contador a fs. 922: $ 1298 de salario básico, $ 200 de adicional no remunerativo, $ 120 del dto. 1295/05, $ 97,35 de antigüedad, $ 64,90 de título secundario y $ 259,60 de asistencia.
El perito contador designado en extraña jurisdicción transcribió el art. 43 del CCT 2/88 y señaló que le correspondía a la trabajadora el 1,5 % del salario básico por cada año de antigüedad (v. punto 18, fs. 920) pero luego calculo ese rubro tomando en consideración la antigüedad registrada en la empresa Kepner S.A. Sin embargo, tal como sostuvo el recurrente, dado que la sentenciante consideró demostrado que la actora ingresó a trabajar el 1/9/91 y que el egreso se produjo el 31/3/2007 debió computar 15 años de antigüedad por lo que el rubro ascendería a $ 292,05 y, en consecuencia, la mejor remuneración devengada a $ 2.234,55.
Lo expuesto determina la modificación del cálculo del rubro sometido a condena "diferencia sueldo básico" por el período comprendido entre el 1/3/05 y el 28/2/07 que deberá elevarse a la suma de $ 24.037,20 ($ 1001,55 x 24 meses) como así también de los restantes rubros indemnizatorios.
En lo que respecta al cálculo de la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25323 asiste razón a la recurrente Kepner S.A.
Del intercambio telegráfico transcripto en el escrito de inicio surge que la actora intimó a Milkaut S.A., Cabaña Santa Rosa S.A. y Kepner S.A., entre otras cuestiones, para que en el plazo de 48 horas abonaran "las diferencias por indemnización por antigüedad, por preaviso, por sac s/ preaviso..." bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 25323 y, al practicar la liquidación, expresamente descontó lo percibido con fecha 9/3/07, es decir la suma de $ 16.302 (v. fs. 13/vta.).
Teniendo en cuenta que la accionante intimó a las demandadas para que abonaran las diferencias indemnizatorias y reconoció expresamente que percibió las indemnizaciones al egreso pero por una suma menor a la que se le adeuda, en este caso resulta justo y equitativo que la condena dispuesta a abonar la sanción establecida en la norma precitada sea equivalente al 50 % de la diferencia indemnizatoria constatada (conf. art 2 "in fine", Ley 25323).
La responsabilidad solidaria alcanza a todos los rubros diferidos a condena incluso la obligación de hacer (certificados de trabajo previstos en el art. 80 de la LCT) puesto que el art. 29 de la LCT -que sustenta el alcance de la responsabilidad de la codemandada Kepner S.A.- no efectúa distingo en cuanto al alcance de la responsabilidad de la deudora vicaria, por lo que debe confirmarse la sentencia de grado en este punto.
De tener adhesión este voto, el monto de condena deberá elevarse a la suma de $ 124.279,53, con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado que llegan firme a la alzada, resultante de la siguiente liquidación:
1) Indem.por antigüedad $ 35.752,80
2) Indem. sust. preaviso con incidencia SAC $ 4841,52
3) Salario mes de marzo 2007 $ 2234,55
4) Vac. prop. 2007 con incidencia SAC $ 677,81
5) SAC prop. 1er. Semestre 2007 $ 558,64
6) Indem. art. 16 Ley 25561 $ 17.876,40
7) Indem. art. 1 Ley 25323 (conf. 1era. Instancia) $ 35.752,80
8) Indem. art. 2 Ley 25323 (1 + 2 - percibido x 50 %) $ 12.146,16
9) Indem. art. 80 LCT $ 6.703,65
10) Diferencias salariales $ 24.037,20
SUBTOTAL $ 140.581,53
Menos percibid $ 16.302,00
TOTA $ 124.279,53
En lo que respecta al pedido de inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 25561, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que: "No obstante fundarse la constitucionalidad del régimen nominalista adoptado en el principio de la "soberanía monetaria", conforme lo indica conocida regla de interpretación, corresponde que los jueces interpreten las disposiciones de las autoridades políticas de modo de dar pleno efecto a la intención del legislador (conf. Fallos: 296:22; 297:142; 299:93; 301:460; 315_158 y 1209; 326:704; 327:5345 y 330:4713, entre otros). Permitir la vigencia y aplicación de una cláusula de estabilización de un convenio, significaría desconocer el objetivo antiinflacionario que se proponen alcanzar las leyes federales mencionadas mediante la prohibición genérica de la "indexación", medida de política económica que procura evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demás sectores, contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios (conf. Fallos: 329:385) y a crear desconfianza en la moneda nacional (CS, abril 20 de 2.010, "Massolo, Alberto José c/ Transportes del Tejar S.A.).
En estas condiciones, propongo desestimar el pedido de actualización formulado por no reputarse inconstitucional el art. 4 de la Ley 25561.
Finalmente, considero que las demandadas no incurrieron en la conducta tipificada en el art. 275 LCT sino que ejercieron válidamente su derecho de defensa, en tanto pudieron efectivamente controvertir su carácter de empleadoras. En efecto, para que proceda la calificación de conducta temeraria y maliciosa resulta necesario que, a sabiendas, se litigue sin razón verdadera y se tenga conciencia de la sinrazón, incurriendo en graves inconductas procesales, en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe; es decir que la actuación debe ser malintencionada, grave y manifiesta" (cfr. Carlos Colombo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" anotado y comentado, 4ta. Ed. Actualizada, pág. 124 y ss.), aspectos que no se advierten en el caso concreto, en donde las demandadas ejercieron su derecho de defensa, utilizando los medios a su alcance, sin que se constate la adopción de conductas inadecuadas o meramente dilatorias, que autoricen a aplicar la sanción que se persigue.
Así, conforme lo señala Morello Augusto M., "La litis temeraria y la conducta maliciosa" publicado en J.A. 1967-VI pág. 909, habría temeridad cuando al iniciar demanda el accionante sabe a ciencia cierta que carece de razón pero "No obstante abusando de la jurisdicción, compone como improbus litigator un proceso del que se ha de generar daño a la otra parte. Asimismo agrega el autor antes citado, remitiéndose a Couture que constituye "la actividad de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o motivo, con conciencia de la sin razón" y también que para declarar una conducta como temeraria, el juzgador debe proceder con cautela y prudencia para no menoscabar la garantía de defensa en juicio. La conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho de que el litigante haya perdido el pleito o que sus pretensiones carezcan de sustento jurídico. La primera muestra una antijuricidad objetiva y la segunda una ilicitud subjetiva. Por ello, cuando la parte interesada solicita la sanción del art. 275 LCT o del art. 45 del CPCCN y el juzgador siente el llamado interior a imponer una multa por ese motivo, ha de conjugar el derecho de legítima defensa y la necesidad de reparar los daños causados por la conducta procesal asumida por el empleador demandado.
En el sub lite, no se evidencia que la conducta procesal de las demandadas fuera desleal, pues las defensas opuestas no implicaron un obrar obstruccionista o dilatorio sino que -reitero- ejercieron válidamente su derecho de defensa en juicio, conforme lo tutela el art. 18 de la Constitución Nacional.
Más allá de que como dije precedentemente encuadrar como conducta temeraria y maliciosa la actitud asumida por alguno de los litigantes durante la tramitación del proceso debe apreciarse en cada caso concreto según las circunstancias particulares, señalo que la sentencia de esta Sala citada por la recurrente presenta aristas distintas a los hechos debatidos en las presentes actuaciones pues allí se invocó un convenio de pasantía con la Universidad de Buenos Aires.
IV.- No obstante la modificación propuesta en torno al monto de condena, deberá mantenerse la imposición de costas dispuesta en origen en relación a la acción por despido en virtud del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 CPCCN.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los porcentajes de honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora y al perito contador en primera instancia por la acción por despido lucen adecuados con la salvedad de que los porcentajes allí fijados deberán calcularse sobre el nuevo capital de condena más intereses (cfr. art. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la Ley 21839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 Dcto. ley 16.638/57).
En virtud del resultado obtenido en esta instancia, deberán imponerse las costas de alzada respecto de los honorarios de la parte actora a cargo de las codemandadas en forma solidaria (conf. art. 68 CPCCN), cada una carga con los emolumentos de sus representaciones letradas. A su vez, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de las codemandadas Cabaña y Estancia Santa Rosa y Milkaut S.A. en forma conjunta y de la codemandada Kepner S.A., por su actuación en la alzada respecto de la acción por despido, en el 25 % de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia en la pretensión por despido (conf. art. 14 Ley 21839).
V.- En lo que respecta a la acción por reparación integral, cabe señalar que, tal como quedó establecido en la sentencia de grado y a través de este voto se propone confirmar, las demandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. eran las empleadoras de la actora y quienes se beneficiaron con la prestación de servicios de la señora Ontiveros en tareas propias de su giro así como también que impartieron instrucciones de trabajo y, además, está probado que ejercían la supervisión de las tareas efectuadas por la accionante.
En consecuencia, corresponde confirmar la responsabilidad de estas codemandadas por la afección que ostenta la actora en su carácter de guardianas de los productos sindicados como riesgosos y productores del daño, con fundamento en el art. 1113 del Código Civil.
En efecto, la norma aludida dispone en su 1er. párrafo que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaron lo que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Vale decir que dicha norma establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo aquél que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa. Llambías sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la misma causación del daño derivado del hecho de la cosa (Obligaciones, T. IV A, pág. 499 y 500).
En el caso, las accionadas eran las empleadoras de la actora por lo que deben responder en su carácter de guardianas pues tenían un poder efectivo de control y vigilancia sobre las tareas desempeñadas por la accionante.
En este sentido se ha dicho que: "el riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aun más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia terceros" (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni, "Código Civil, comentado anotado y concordado", t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCIv Sala E causas libres Nros. 212.724 del 13/3/97 y 266.056 del 31/5/1998; CNCiv. Sala H en causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en CNCiv Sala F del 28/9/2005 in re: " Figueroa, José R. c/ Ineco S.A. y otros", L. L. 2006-A, 506).
Así, tal como opina Kemelmajer de Carlucci, la legislación argentina no recoge un concepto unívoco de guardián, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos: queda claro entonces que hay una duplicidad de responsables, los que tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio económico... es que servirse de la cosa entraña un principio indiscutiblemente económico, se sirve de ella quien le saca beneficio, quien la aprovecha; en cambio tenerla bajo el cuidado, induce al control, a la dirección, a las facultades... Cuando el provecho y la guarda no se superponen, no hay por qué dar prevalencia a una situación sobre la otra. Por el contrario, hay que estimar que es guardián tanto el que se sirve de la cosa como el que la tiene a su cuidado. No otra cosa significa la conjunción "o" contenida en el artículo (ob.cit.).
En igual sentido, se ha sostenido con criterio que comparto que: "Dentro de la teoría del riesgo que inspiró la reforma del artículo 1113 del Código Civil, interesa destacar aquí lo que dio en llamarse la teoría del riesgo provecho o riesgo beneficio, cuya formulación sería: quien con su actividad crea riesgos y recibe beneficios debe en esa medida soportar los daños que ocasione, razonamiento que Compagnucci de Caso califica de "una sencillez y claridad meridiana". En este marco conceptual, se ha puesto el acento en el interés económico, pues quien crea para los demás un riesgo está creando para sí una fuente de riqueza y, por ende, deberá afrontar las reparaciones" (Formaro Juan, "El provecho económico como factor atributivo de responsabilidad en materia de accidentes del trabajo", DEL XXIII- 383 y CNCiv., Sala M, 10/7/2001 in re: "Arroyo, Ricardo A. c/ IRSA Inversiones y Representaciones S.A.", JA 2004-I, pág. 237).
En base a lo dicho, propicio se confirme lo decidido en origen.
Sin perjuicio de ello, considero que resulta de aplicación el art. 29 LCT aún en una acción con sustento en la normativa civil. Al respecto, he dicho que: "El encuadramiento de un infortunio laboral en los presupuestos de aplicación de los distintos regímenes de responsabilidad establecidos en el Código Civil hace viable la aplicación de los mismos, pero no modifica la naturaleza jurídica del daño, ni de la relación jurídica en cuyo marco se configura".
"La naturaleza laboral de las acciones derivadas de infortunios laborales, fundadas en las disposiciones del Código Civil, torna aplicables distintas normas de la ley de contrato de trabajo. A título ejemplificativo, y sin ánimo de agotar el tema, podemos señalar las siguientes: La normativa en materia de interposición en la contratación, incluso a través de agencias de servicios eventuales (art. 29); los supuestos de contratación y subcontratación y cesión del establecimiento (art. 30)... Sin embargo, existe una corriente jurisprudencial que se opone a la aplicación de ciertas normas de la Ley de contrato de trabajo (t.o), en concreto a las referidas a supuestos de responsabilidad solidaria (arts. 29 y 30), cuando se acciona con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil. A juicio de esta doctrina la citada norma del Código Civil se encuadra en el marco de la responsabilidad extracontractual, mientras que las normas laborales son de índole contractual."
"La unicidad del fenómeno resarcitorio y la naturaleza del contrato de trabajo, circunstancias derogatorias de la incompatibilidad del artículo 1107, borra toda diferencia entre los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual".
"En esa inteligencia, la responsabilidad derivada de un infortunio laboral es siempre contractual laboral, aun cuando se invoquen como fundamento normas civiles emplazadas en el régimen de responsabilidad extracontractual: por lo que resultan aplicables las normas de la ley de contrato de trabajo" (Moisés Meik-Oscar Zas, "Los infortunios laborales y las acciones de derecho común", Errepar, Doctrina Laboral, T. V, pág. 185/207 y 277/297).
Las empleadoras -Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A.- carecen de interés recursivo para pretender la condena solidaria de Kepner S.A. y La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A. respecto de la acción por reparación integral, en tanto la actora no recurrió la sentencia en este punto a pesar de que fue quien -en definitiva- dirigió la pretensión también contra Kepner. Repárese que Milkaut y Cabaña no solicitaron la intervención de Kepner en calidad de tercero ni dirigieron una acción contra ella, por lo que la queja en cuanto las primeras peticionan la condena de la segunda en forma solidaria debería ser desestimada.
Lo expuesto torna innecesario el tratamiento del agravio que pretende que se considere a la enfermedad que ostenta la actora como incluida en el Listado de Enfermedades Profesionales.
En cuanto al quantum indemnizatorio es cierto como dice la parte actora en el memorial recursivo que la remuneración devengada es de $ 2.254,02 y que la edad de la actora a la fecha del cese era de 49 años.
Sin embargo, respecto a la cuantificación de la reparación integral, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado la utilización de fórmula alguna -tal como hizo la sentenciante- al señalar que: "El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" (A. 436. XL; Recurso de hecho: "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL", del 8 de abril de 2008). En tal pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que: "La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable".
Con estos parámetros considero que el monto estimado como reparación del daño material luce reducido y no se adecua a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la edad de la accionante a la fecha del cese; las secuelas psicofísicas verificadas y las diversas circunstancias de índole económico-social por lo que sugiero elevarlo a la suma de $ 70.000.
En el caso, es indudable la configuración de daño moral, que se patentiza en el dolor, los padecimientos y las angustias espirituales sufridos por la actora a raíz de las enfermedades que padece como consecuencia de la labor desarrollada para las accionadas.
Por ello, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estimo prudente y equitativo elevar el importe del resarcimiento de dicho daño a la suma de $ 15.000 (conf. Art. 1078 del Código Civil y doctina del fallo plenario de la CNAT Nro. 243 in re: "Vieytes, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A." del 25/10/82).
En definitiva, por las razones hasta aquí expuestas sugiero modificar el fallo de la anterior instancia y elevar el monto en concepto de reparación integral a la suma de $ 85.000 con más los intereses fijados en la sentencia de grado que llegan firme a la alzada.
VI.- No obstante la modificación propuesta debe mantenerse la imposición de costas dispuesta en origen por la acción por accidente de trabajo a cargo de Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. en virtud de lo normado en el art. 68 CPCCN.
Con relación a la imposición de costas respecto de la acción seguida contra Kepner S.A. considero que el agravio no constituye una crítica concreta y razonada de los fundamentos brindados por la magistrada de grado para imponerlas en el orden causado de conformidad con lo normado en el art. 116 L.O. ya que la recurrente se limitó a decir en forma dogmática y genérica que no existen motivos para apartarse del art. 68 CPCCN sin controvertir los argumentos brindados por la magistrada de grado en ese punto.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los porcentajes de honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A. resultan adecuados en tanto los correspondientes a la parte actora y al perito contador no son bajos, con la salvedad de que los porcentajes allí fijados deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena más intereses (cfr. art. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la Ley 21839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 Dcto. ley 16638/57).
En atención al resultado obtenido en esta instancia, corresponde declarar las costas de alzada a cargo de las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. respecto de los honorarios de la representación letrada de la parte actora (conf. art. 68 CPCCN). A su vez, corresponde regular a la representación letrada de la parte actora y de las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A., por su actuación en la alzada respecto de la acción por reparación integral, en el 25 % de lo que a cada una le corresponda percibir por labor desplegada en primera instancia por esa acción (conf. art. 14 Ley 21839).
EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:
En el sistema del Código de Vélez Sarsfield las obligaciones están reguladas en dos capítulos excluyentes: El de las obligaciones que surgen de los hechos ilícitos (artículos 1066 y siguientes del Código Civil) y el de las obligaciones que no surgen de hechos ilícitos (artículos 495 y siguientes del Código Civil). Ello importa la exclusión de cualquier otra categoría. Esta clasificación clara, simple y explicita en las notas a la Parte Primera de la Sección I del Libro Segundo del Código Civil y en la del Título VII del Libro Segundo del Código Civil se convierte, de modo inopinado, en las lecciones de grado y en la jerga tribunalicia en la distinción en obligaciones contractuales y extracontractuales propia del Código Napoleón. De qué modo o porqué causa se produce esta transmutación del dispositivo clasificatorio es ajeno a la función de este trabajo. Pero la distorsión del dispositivo produce consecuencias no triviales en la interpretación de sistema. Se espera demostrar al fin de esta exposición que estas anomalías son funcionales a la ideología liberal en sus desarrollos a partir de comienzos del siglo XX (que no es idéntica a lo signado por la expresión durante los siglos XVIII y XIX).
Las consecuencias emergentes de este desplazamiento son:
1. La ruptura entre las obligaciones de fuente contractual y las que surgen de otras fuentes normativas (como la de los actos jurídicos que no son contratos o por imposición legal que no tiene como causa un hecho ilícito). Estas obligaciones no contractuales que no emergen de un acto ilícito ingresarían en un tertium genus sin regulación legal.
2. La fuerza de la denominación (obligaciones contractuales y extracontractuales) no sólo excluye de la regulación del sistema de Vélez a estas otras obligaciones de fuente no contractual sino que, por efecto de la categoría complementaria (obligaciones extracontractuales), las asimila a las obligaciones que surgen de los actos ilícitos.
Podría creerse que esta divergencia entre el dispositivo clasificatorio legal (obligaciones que surgen de causa lícitas y obligaciones que surgen de hechos ilícitos) y el que se presenta en su lugar (obligaciones contractuales y extracontractuales) podría ser superado mediante la simple eliminación de la distinción entre obligaciones que surgen de hechos ilícitos y las que surgen de una fuente normativa válida.
Si el problema fuera solamente el de la determinación de los efectos particulares de las obligaciones la solución parecería posible, pero lo que permanecería en tinieblas es que en las obligaciones que no surgen de los hechos ilícitos, la obligación no nace por culpa ni por dolo (con la excepción de las obligaciones de medio) sino por el título objetivo. No se debe el canon locativo por dolo o culpa sino sencillamente porque el contenido del contrato de locación hace nacer esta obligación. El principio en materia de hechos ilícitos es el inverso -al menos en la época de Vélez- se responde por la violación culpable de la ley y, en supuestos especiales, objetivamente.
Por cierto, dentro de las obligaciones que surgen de los actos jurídicos la categoría más numerosa es la de las obligaciones que surgen de los contratos. Pero ello no puede hacernos olvidar que la diferencia principal no es el origen contractual sino que son obligaciones creadas como consecuencia de un proceso jurídicamente apto para crear, modificar o extinguir obligaciones. El pago, por ejemplo, difícilmente pueda ser considerado contractual, pero su realización obliga al acreedor a liberar al deudor (artículo 505 2 párrafo del Código Civil) o a aceptar el pago hecho por un tercero a menos que el acreedor tuviera un interés legítimo en que sea realizado por el deudor (obligaciones personalísimas). No es entonces el carácter contractual de la obligación lo que hace aplicables las normas de la Sección Primera del Libro Segundo del Código Civil sino el hecho de que estas obligaciones no surjan de hechos ilícitos sino de actos jurídicos o de hechos jurídicos que no sean ilícitos (las obligaciones tributarias que nacen como consecuencia del hecho imponible).
En este orden de ideas es menester distinguir, dentro de las obligaciones que surgen por actos jurídicos, lo que constituye el cumplimiento de la obligación respecto de que aquellas obligaciones que surgen como consecuencia del incumplimiento de la obligación previamente establecido.
El empleador debe abonar el salario. Esta es la obligación contractual. La falta de pago del mismo da derecho a ejecutar las consecuencias de la inejecución de la obligación contractual. Es aquí donde, en el ámbito del derecho del trabajo, aparecen las obligaciones solidarias. El principal no está obligado a pagar el salario al trabajador, pero debe responder por las consecuencias de la falta de pago. En otras palabras, del cumplimiento de la obligación contractual es deudor el contratante. Por el incumplimiento de la obligación es responsable tanto el contratante como los garantes. Lo mismo sucede en un contrato de locación de vivienda urbana en el cual quien está obligado a darle el destino que surge del contrato es el locatario, pero si se le da un uso inadmisible para la economía del contrato (por ejemplo, su utilización como casa de citas) por las consecuencias dañosas han de responder tanto el contratante como su fiador. Ni el fiador ni el deudor solidario en material laboral deben cumplir la obligación contractual, pero sí han de responder por las consecuencias de su inejecución.
Lo expuesto precedentemente puede sintetizarse mediante el siguiente cuadro.
En las obligaciones de causa lícita, no se debe por otra cosa que por el título. La causa de la obligación es objetiva. No se debe ni por culpa ni por dolo. Obvio es decir que tampoco entra en juego la antijuridicidad, ya que la causa de la obligación es lícita. La antijuridicidad se introduce con el incumplimiento de la obligación debida.
Consecuencia de todo ello es que los factores de atribución subjetivos no ingresan en el análisis del cumplimiento del débito. La única excepción es el supuesto de las obligaciones de medios, pero en este caso la culpa no actúa como factor de atribución sino como medida de la obligación debida. En las obligaciones de medio no se garantiza el resultado sino un actuar de acuerdo a determinados estándares que emergen de la naturaleza misma de la obligación. La culpa no es el factor de atribución sino la medida del incumplimiento objetivo de la obligación debida exclusivamente por el título.
Es sobre estas obligaciones de medio sobre las que ha de actuar la medida establecida por el artículo 512 del Código Civil. El análisis de la culpa en las obligaciones de resultado carece de sentido. No obstante ello, es menester dejar sentado que la norma del artículo 512 no coloca la culpa en una "subjetividad culpable" como es el supuesto de concepciones moralistas o religiosas. La simple lectura la norma: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" permite advertir que la culpa no está en un determinado estado subjetivo sino, simplemente en la omisión de aquellas circunstancias que exigiere la naturaleza de la obligación. La culpa no ha de buscarse en el sujeto sino en la acción o en la omisión.
Como señalara Mosset Iturraspe
Acción para el derecho no es cualquier comportamiento humano, "sino solo la conducta del hombre manifestada a través de un hecho exterior". El hecho simplemente psíquico o interior escapa al control del derecho. Es lo que quiere expresar el art. 913 del código civil.
Recapitulando, cuando la obligación tiene causa lícita, la culpa es irrelevante con la excepción ya señalada de las obligaciones de medio. La ausencia de culpa o su concurrencia sólo entra a analizarse como eximente en el supuesto de caso fortuito (artículo 514 del Código Civil) o en el supuesto en el que deban analizarse consecuencias anómalas en la producción de efectos contractuales, como es el supuesto del artículo 538 en el que la parte que se beneficia del cumplimiento de la condición la impide.
El incumplimiento de una obligación de causa lícita es un acto antijurídico y, como tal, participa de la categoría de las obligaciones que surgen de los hechos ilícitos. Sin embargo, las consecuencias del incumplimiento no son tratadas en el título que regula las consecuencias que surgen de los hechos ilícitos que no son delitos sino en el régimen propio relativo a las obligaciones que surgen de los actos jurídicos con la excepción de los supuestos en que ello es admitido por el artículo 1107.
Para precisar los límites que impone la norma debe señalarse que los efectos del incumplimiento de las obligaciones que surgen de causas lícitas pueden ser reparados conforme lo regulado para las obligaciones que surgen directamente de causa ilícitas en los siguientes casos:
1. La inejecución de una obligación de causa lícita de manera dolosa habilita al acreedor a la reparación que corresponde al tratamiento de los delitos. Ello es así porque la norma del artículo 1107 está ubicada en el comienzo del título relativo a los cuasidelitos. Por tanto, ella no se refiere los supuestos de delito determinados por el artículo 1072 del Código Civil.
2. En los cuasidelitos que "... degeneran en delitos del derecho criminal". Esto es, cuasidelitos tipificados por el código penal. Por ejemplo las lesiones culposas, etc.
3. En los supuestos en los que la ley expresamente establece esa consecuencia. El caso más conocido es el de la Ley 9688 de accidentes de trabajo que, en sus artículos 16 o 17 (de acuerdo a las distintas modificaciones que tuvo en su largo período de vigencia) establecía la reparación por la vía de los actos ilícitos. Lo mismo puede decirse con relación a la actual Ley 26773 en el segundo párrafo del artículo 4: "Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad".
La fórmula del artículo 1072 del Código Civil define al delito como "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro", no requiere el dolo directo o, menos aún, como con gráfica imprecisión literaria se dijo que haría falta un empleador lombrosiano. Aún para autores conservadores como Llambías es suficiente el dolo indirecto para la aplicación de la figura del artículo 1072. En mi opinión el incumplimiento obligacional realizado con dolo eventual (se prefiguran las consecuencias del incumplimiento, pero no obstante ello no le importa) importa también la ejecución de un acto ilícito (el incumplimiento obligacional participa de la antijuridicidad tanto como el hecho ilícito) ejecutado a sabiendas (es muy extraño el caso de incumplimiento sin conciencia) y con intención de dañar (la prefiguración de las consecuencias de la antijuridicidad del incumplimiento )la persona o los derechos de otro.
Como también lo recuerda Mosset Iturraspe:
La acción puede asumir dos formas diversas: una positiva y una negativa; puede consistir en un hacer o en un no hacer.
La acción positiva o acción en sentido estricto es ingrediente normal en el ámbito de los actos ilícitos. Tanto el delito -como el cuasidelito- "puede ser un hecho negativo o positivo -art. 1073. La acción negativa o de omisión se muestra, en cambio, como excepcional.
En el incumplimiento de la obligación, siendo las prestaciones "de dar, de hacer y de no hacer -art.495 - ocurre lo contrario. La violación del deber jurídico calificado adviene por lo común de omisiones, no se da o no se hace lo prometido, y rara vez de un hecho positivo -incumpliendo con un hacer la obligación asumida de "no hacer".
Esta característica del incumplimiento de las obligaciones de causa lícita tiene importancia con relación a las cargas de la prueba respecto de la existencia de delito. Quien incumple una obligación de dar o de hacer lo hace a sabiendas. El sujeto conoce su deber jurídico y omitirlo es un hecho ilícito ejecutado a sabiendas. El hecho involuntario, el caso fortuito o fuerza mayor o el realizado por necesidad o legítima defensa actúan como causa de justificación del incumplimiento y por tanto, la prueba de la eximente pesa sobre quien la alega. Para imputar el incumplimiento en el ámbito de lo delictual lo que debe demostrarse es la prefiguración de las consecuencias del incumplimiento. Esto es, la intención de dañar la persona o los derechos de otro.
En cambio, en los delitos o cuasidelitos de omisión, lo primero que se encuentra en cuestión es la antijuridicidad de la omisión ya que la norma del artículo 1074 indica que el autor será responsable de la omisión "... solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Podrán discutirse los alcances del dispositivo, si requiere una manda expresa de la ley o si basta con la contravención a los deberes generales que impone el orden jurídico, pero la antijuridicidad de la omisión debe demostrarse. Por el contrario, el incumplimiento de las obligaciones de causa lícita es ab initio antijurídico. El incumplidor debe demostrar que medió una causa de justificación que excluya la ilicitud de la omisión.
La segunda hipótesis, la remisión a delitos tipificados por el Código Penal, pareciera cerrar la posibilidad de resarcimiento de cuasidelitos a aquellos supuestos en los que la responsabilidad sobreviene por culpa pues nadie responde por causas objetivas. Ello implicaría ceñir el resarcimiento en el ámbito cuasidelictual a los supuestos en los que el factor de atribución es la culpa. El propio sistema de Vélez da cuenta de que este límite no se refiere a los delitos culposos sino la objetividad de la acción tipificada. Prueba de ello son la responsabilidad del posadero y capitanes de buque y patrones de embarcaciones (artículos 1118 y siguientes) en las que el sujeto dañado sufre el daño en el marco de un contrato (de hospedaje o de transporte) debiendo responder de manera objetiva por los daños que causaren sus dependientes o, simplemente, si resultare el extravío de la cosa debida.
En consecuencia, para que la obligación incumplida sea resarcida en el campo de los cuasidelitos basta con que el hecho del incumplimiento objetivamente sea tipificado por el derecho criminal. Y a esos fines es indiferente la causa de imputación (culpa o responsabilidad objetiva). No es necesario que exista condena en sede penal o que esta se torne imposible, lo que importa analizar es si el resultado de la acción es tipificado como delito por el derecho criminal. Es un problema de ley, no de juzgamiento y, por tanto es ajeno a cualquier tipo de planteo con relación a una hipotética prejudicialidad penal.
La tercera hipótesis es la de la remisión legal específica. En materia de accidentes de trabajo, la posibilidad de elegir cualquiera de los ámbitos de reparación es expresamente aceptada por el texto de la Ley 26773 en tanto habilita a los trabajadores a optar por las acciones "... que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad" sin hacer distinciones.
Lo que no puede olvidarse es que el campo en el que nace la obligación de resarcir en materia de accidentes de trabajo por parte del empleador es de naturaleza contractual. La reparación en el ámbito de los hechos ilícitos es consecuencia de la norma del artículo 1107 (en tanto la lesión es un delito del derecho criminal) y de la remisión expresa de la ley especial. La obligación de resarcir de la ART también es de naturaleza contractual aunque ello requiera un análisis más extenso.
En el ámbito del contrato de trabajo no se discutió el origen contractual de la obligación de seguridad incumplida. Precisamente lo que fue objeto de discusión en el plenario "Alegre c/ Manufacturas Algodoneras" era si la opción para accionar en el ámbito de los hechos ilícitos incluía también la reparación en los términos del artículo 1113 del Código Civil o si debía circunscribirse esa posibilidad a los factores de atribución subjetivos establecidos en la textualidad de la opción tal como la establecía la ley.
En esa época existía aún una confusión entre acción especial y acción contractual, pensándose la acción de derecho común sólo en el ámbito de reparación de los hechos ilícitos. Pero lo que no ofrecía espacio a duda era el ámbito originario contractual de la acción por accidentes de trabajo. La falsa identidad acción especial-acción contractual era consecuencia de una concepción aislada del derecho del trabajo que identificaba la especialidad propia del derecho del trabajo (en tanto contrato incidido fuertemente por el orden público de protección) con un supuesto carácter transaccional y tarifado que convertía una especialidad dentro del derecho de los contratos y de las obligaciones en una suerte de ínsula aislada que, para superarla, requirió el esfuerzo de Justo López.
La tarifación, en realidad una cláusula penal, como se ocupara de señalar Ackerman, es sólo un medio de aligerar el cálculo concreto del daño. Pero identificar ésta con la obligación contractual es olvidar que las obligaciones que surgen del contrato de trabajo son también obligaciones y que la tarifa (en realidad una cláusula penal integrada a los contenidos del contrato de trabajo) también tiene sus límites. El más eminente es el del artículo 507 del Código Civil que al establecer la imposibilidad de excusar anticipadamente el dolo obligacional habilita al acreedor a prescindir de la tarifa y reclamar los daños y perjuicios (probados) que sean consecuencia inmediata o mediata del incumplimiento (artículo 521 del Código Civil) sin necesidad de recurrir al ámbito de reparación de los hechos ilícitos.
Ello, por supuesto, ha conducido a consolidar la inadvertencia de la distinción de lo que es la obligación contractual de lo que es la obligación resarcitoria o indemnización. Esto puede verse en los reclamos por salarios adeudados. Cuando se ha producido el incumplimiento contractual ya no se persigue el cumplimiento contractual sino la indemnización que surge de este previo incumplimiento. No obstante ello se ha escuchado que estos reclamos no tendrían naturaleza indemnizatoria en múltiples fallos judiciales.
En materia del contrato de trabajo las obligaciones que son efecto directo de él son, en general puestas en cabeza exclusiva del empleador. Los efectos del incumplimiento obligacional pueden pesar sobre otros sujetos conforme la determinación legal.
El caso más claro de la divergencia entre los sujetos obligados al cumplimiento obligacional y la de los sujetos responsables por los efectos del incumplimiento obligacional es el del artículo 30 RCT, precisamente porque exige obligaciones contractuales a terceros a la relación laboral (pero que resultan del acto de cesión o subcontratación entre el tercero y el empleador).
De conformidad al artículo 30 RCT:
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
Como puede advertirse el empleador no está obligado al pago de las obligaciones emergentes del contrato. Está obligado a exigir el adecuado cumplimiento de las normas o, por ejemplo, la constancia de pago de las remuneraciones, pero no está obligado a pagar remuneraciones. Sin embargo, producido el incumplimiento la consecuencia es la responsabilidad solidaria por el incumplimiento.
El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22250.
Las obligaciones de hacer que implican tanto el registro adecuado de la relación laboral como la entrega de certificado son obligaciones puestas específicamente en cabeza del empleador. Conforme el artículo 7 de la Ley Nacional de Empleo: "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador (...)" El artículo 80 RCT establece: "El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables".
Las prestaciones contractuales de hacer a las que se refieren las normas tienen como sujeto pasivo al empleador. La solidaridad pesa solamente sobre las consecuencias de la inejecución de la obligación debida, del mismo modo que la obligación de no alterar la función para la que ha sido locado el inmueble pesa sólo sobre el locatario, pero las consecuencias del incumplimiento afectan al locatario y al fiador.
En particular debe señalarse que, con referencia a la obligación del artículo 80 RCT, la certificación de servicios en la empresa sólo puede brindarla el deudor que da cuenta de la relación contractual con él habida o un tercero con capacidad para ello (v.gr. el tribunal). La certificación de haber prestado servicios para el empleador no puede ser prestada por el responsable solidario pues carece de autoridad para representar a un tercero. Por este motivo discrepo con el voto que antecede.
EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI dijo:
En lo que resulta materia de disidencia en autos, por compartir sus fundamentos adhiero al voto expresado por el Dr. Oscar Zas.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la condena dispuesta en la instancia de grado respecto de la acción por despido y elevar el monto de condena a la suma de $ 124.279,53, con más los intereses fijados en la sentencia de grado; 2) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que decide respecto de la acción por despido con la salvedad de que los porcentuales de honorarios fijados en la sentencia de grado se calcularán sobre el nuevo capital de condena más intereses; 3) Imponer las costas de alzada conforme lo propuesto en el apartado IV del primer voto de este acuerdo; 4) Modificar la sentencia de grado en lo que respecta a la pretensión por enfermedad accidente y elevar el monto de condena a la suma de $ 85.000 con más los intereses fijados en la sentencia de grado y confirmarla en lo demás que decide con la salvedad de que los porcentuales fijados en la sentencia de grado se calcularán sobre el nuevo capital de condena más intereses; 5) Costas y honorarios de alzada conforme lo propuesto en el apartado VI del primer voto. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la Ley 26856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
Oscar Zas - Enrique N. Arias Gibert - Luis Aníbal Raffaghelli
I.- La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 1015/1029) ha sido apelada por las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A., por la parte actora y por la codemandada Kepner S.A. a tenor de los memoriales que lucen anejados a fs. 1057/1060, fs. 1061/1074 vta. y fs. 1076/1078 vta. Las demandadas Milkaut S.A., Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. y la actora contestaron agravios (v. fs. 1085/1086 y fs. 1089/1096 vta.). A su vez, La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A. apela los honorarios regulados a su representación letrada por considerarlos elevados (v. fs. 1056). El Dr. Patricio E. Petersen y el Dr. Diego Humberto Spaventa Domenech -ambos por derecho propio- y el perito contador Fernando Martín Beltrami apelan los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos (v. fs. 1056, fs. 1074 vta. y fs. 1079).
II.- Las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. se quejan por la condena dispuesta por reparación integral con fundamento en la normativa civil. Afirman que no fueron propietarias ni guardianas de los productos que estaban en los supermercados donde trabajaba la actora, y que los supermercados donde prestaba servicios la accionante fueron los únicos y exclusivos propietarios y guardianes de los productos que manipulaba la trabajadora dentro de los inmuebles de propiedad de esas cadenas. Sostienen que tampoco resulta procedente la condena por reparación integral con sustento en el art. 29 LCT. Cuestionan la manifestación de la sentenciante de que se trataría de una enfermedad no contemplada en el listado de enfermedades profesionales. Critican la exención de responsabilidad de la codemandada Kepner S.A. y de La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A.
Por su parte, Kepner S.A. se quejan porque se hizo lugar al reclamo por diferencias indemnizatorias y salariales. Afirma que se trata de una verdadera empresa de marketing y que no hubo intermediación ilegítima. Manifiesta que esa circunstancia se encuentra acreditada con los testimonios de Ferreyra y García. Señala que no se encuentra configurado el presupuesto para la aplicación del art. 29 LCT. Cuestiona el monto por el que progresa la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25323. Critica la condena a entregar los certificados previstos en el art. 80 de la LCT. Por último, apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador en la acción por despido por considerarlos elevados. Se agravia por la imposición de costas dispuesta en el reclamo por accidente.
El actor cuestiona la remuneración considerada como devengada por la actora. Sostiene que se calculó en forma errónea la bonificación por antigüedad y que la mejor remuneración devengada asciende a $ 2.254,02. Cuestiona también la remuneración tomada en cuenta como parámetro a los fines de la determinación del quantum indemnizatorio por reparación integral así como la edad tenida en cuenta al momento de la consolidación del daño. Explica que la sentenciante utilizó variables erradas para el cálculo de la fórmula "Méndez". Critica que no se ordenara la actualización monetaria. Solicita se declare la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización de los créditos laborales. Finalmente apela el rechazo de la solicitud de que se declare temeraria y maliciosa las conductas de la contraria en los términos del art. 275 LCT.
III. La señora jueza a quo concluyó -en base a la prueba testimonial rendida- que la actora fue contratada desde 1991 por terceras empresas o agencias para realizar el servicio de reposición de productos para Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. en diversos supermercados y que esas tareas eran controladas por supervisores de Milkaut. Concluyó, entonces, que resultaba de aplicación lo normado en el art. 29 LCT ya que Milkaut y Cabaña Santa Rosa no justificaron la intervención de Kepner S.A. en la contratación de la actora ni de las restantes empresas. Agregó que no había prueba que acredite que Kepner fuera una verdadera empresa dedicada a la prestación del servicio de marketing, que tuviera otros clientes ni menos aun las condiciones de la supuesta relación comercial de Kepner con Milkaut y Cabaña y Estancia Santa Rosa. Concluyó, en consecuencia, que las empleadoras de la accionante fueron Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. quienes se beneficiaron con la prestación de servicios de la señora Ontiveros en tareas propias de su giro ya que impartieron instrucciones de trabajo y dispuso, en consecuencia, la responsabilidad solidaria de Kepner en función de lo normado en el art. 29 LCT.
Las codemandadas Milkaut y Cabaña Santa Rosa no cuestionaron esa parte del decisorio de grado sino que se limitaron a controvertir la responsabilidad que se les atribuyó con fundamento en la normativa civil por lo que, a su respecto, la decisión llega firme a la alzada (art. 116 LO).
En cambio, Kepner S.A. cuestiona la aplicación de lo normado en el art. 29 LCT.
Sin embargo, tal como surge de la prueba testimonial rendida analizada en forma pormenorizada por la magistrada de grado y no cuestionada (Palacio, fs. 713/716; Ramírez, fs. 717/719; Mansilla, fs. 723/725 y Fernández, fs. 726/727) la actora se desempeñó sin solución de continuidad desde el año 1991 realizando la reposición de productos de Milkaut y Cabaña Santa Rosa en distintos supermercados pero interponiendo en la contratación a distintas agencias, entre ellas Kepner S.A., en tanto eran los supervisores de Milkaut quienes controlaban los trabajos de promoción y reposición (ver al respecto testimonio de Ramondino, fs. 447/449). Asimismo, este testigo afirmó que Milkaut es una empresa que se dedica a comercializar productos de venta masiva como leches, yogures, manteca, crema y productos de la empresa Santa Rosa. Los testigos también dieron cuenta de que la actora utilizaba uniforme con la identificación de Cabaña Santa Rosa.
Los testimonios brindados por García (fs. 462/464) y Ferreyra (fs. 450/453) no resultan suficientes para controvertir las restantes declaraciones mencionadas precedentemente ni la conclusión a la que arribó la sentenciante pues el testigo Ferreyra dijo ser gerente general de Kepner por lo que su testimonio debe ser valorado con estrictez. Pero, no obstante ello, si bien dijo que Kepner se dedica al marketing promocional, sostuvo que la actora se desempeñaba en los supermercados para "la optimización de espacios en góndola puntualmente de nuestro cliente Milkaut". Agregó que la tarea de la actora era también la reposición y promoción de productos de Milkaut y Santa Rosa. Si bien mencionó que la empresa Kepner tenía otros clientes, aclaró que la actora no hacía reposición y promoción de otras empresas que no fueran Milkaut y Santa Rosa.
Por su parte, García también afirmó que la actora reponía productos de Cabaña Santa Rosa y Milkaut y aclaró que "el trabajo que hacía la actora era reponer el producto y optimizar la exhibición, es decir que haya una buena exhibición para que se venda". Señaló que no vio a la actora trabajando y que no sabe si la actora reponía productos de otra empresa.
Por lo demás, Kepner tampoco controvirtió los argumentos esgrimidos por la señora jueza a quo en torno a que no se había producido prueba tendiente a demostrar las condiciones de la supuesta relación comercial entre Kpener y las demás "agencias" intermediarias y Milkaut y Cabaña Santa Rosa y la mención que efectúan los testigos de otros supuestos clientes resulta insuficiente en tanto expresamente señalaron que la actora sólo reponía los productos de Milkaut y Cabaña Santa Rosa.
En estas condiciones, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto considera responsable solidaria a Kepner S.A. en los términos del art. 29 LCT.
Cuestiona la parte actora la remuneración tenida en cuenta por la sentenciante de grado porque, según sostiene, calculó en forma errónea el rubro bonificación por antigüedad.
De la lectura del fallo de grado se desprende que la judicante consideró acreditada la fecha de ingreso denunciada (1/9/91) como así también estableció que resultaba de aplicación el CCT 2/88 y concluyó que la remuneración de la actora debía ascender a $ 2.039,85 de acuerdo a los datos brindados por el perito contador a fs. 922: $ 1298 de salario básico, $ 200 de adicional no remunerativo, $ 120 del dto. 1295/05, $ 97,35 de antigüedad, $ 64,90 de título secundario y $ 259,60 de asistencia.
El perito contador designado en extraña jurisdicción transcribió el art. 43 del CCT 2/88 y señaló que le correspondía a la trabajadora el 1,5 % del salario básico por cada año de antigüedad (v. punto 18, fs. 920) pero luego calculo ese rubro tomando en consideración la antigüedad registrada en la empresa Kepner S.A. Sin embargo, tal como sostuvo el recurrente, dado que la sentenciante consideró demostrado que la actora ingresó a trabajar el 1/9/91 y que el egreso se produjo el 31/3/2007 debió computar 15 años de antigüedad por lo que el rubro ascendería a $ 292,05 y, en consecuencia, la mejor remuneración devengada a $ 2.234,55.
Lo expuesto determina la modificación del cálculo del rubro sometido a condena "diferencia sueldo básico" por el período comprendido entre el 1/3/05 y el 28/2/07 que deberá elevarse a la suma de $ 24.037,20 ($ 1001,55 x 24 meses) como así también de los restantes rubros indemnizatorios.
En lo que respecta al cálculo de la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25323 asiste razón a la recurrente Kepner S.A.
Del intercambio telegráfico transcripto en el escrito de inicio surge que la actora intimó a Milkaut S.A., Cabaña Santa Rosa S.A. y Kepner S.A., entre otras cuestiones, para que en el plazo de 48 horas abonaran "las diferencias por indemnización por antigüedad, por preaviso, por sac s/ preaviso..." bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 25323 y, al practicar la liquidación, expresamente descontó lo percibido con fecha 9/3/07, es decir la suma de $ 16.302 (v. fs. 13/vta.).
Teniendo en cuenta que la accionante intimó a las demandadas para que abonaran las diferencias indemnizatorias y reconoció expresamente que percibió las indemnizaciones al egreso pero por una suma menor a la que se le adeuda, en este caso resulta justo y equitativo que la condena dispuesta a abonar la sanción establecida en la norma precitada sea equivalente al 50 % de la diferencia indemnizatoria constatada (conf. art 2 "in fine", Ley 25323).
La responsabilidad solidaria alcanza a todos los rubros diferidos a condena incluso la obligación de hacer (certificados de trabajo previstos en el art. 80 de la LCT) puesto que el art. 29 de la LCT -que sustenta el alcance de la responsabilidad de la codemandada Kepner S.A.- no efectúa distingo en cuanto al alcance de la responsabilidad de la deudora vicaria, por lo que debe confirmarse la sentencia de grado en este punto.
De tener adhesión este voto, el monto de condena deberá elevarse a la suma de $ 124.279,53, con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado que llegan firme a la alzada, resultante de la siguiente liquidación:
1) Indem.por antigüedad $ 35.752,80
2) Indem. sust. preaviso con incidencia SAC $ 4841,52
3) Salario mes de marzo 2007 $ 2234,55
4) Vac. prop. 2007 con incidencia SAC $ 677,81
5) SAC prop. 1er. Semestre 2007 $ 558,64
6) Indem. art. 16 Ley 25561 $ 17.876,40
7) Indem. art. 1 Ley 25323 (conf. 1era. Instancia) $ 35.752,80
8) Indem. art. 2 Ley 25323 (1 + 2 - percibido x 50 %) $ 12.146,16
9) Indem. art. 80 LCT $ 6.703,65
10) Diferencias salariales $ 24.037,20
SUBTOTAL $ 140.581,53
Menos percibid $ 16.302,00
TOTA $ 124.279,53
En lo que respecta al pedido de inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 25561, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que: "No obstante fundarse la constitucionalidad del régimen nominalista adoptado en el principio de la "soberanía monetaria", conforme lo indica conocida regla de interpretación, corresponde que los jueces interpreten las disposiciones de las autoridades políticas de modo de dar pleno efecto a la intención del legislador (conf. Fallos: 296:22; 297:142; 299:93; 301:460; 315_158 y 1209; 326:704; 327:5345 y 330:4713, entre otros). Permitir la vigencia y aplicación de una cláusula de estabilización de un convenio, significaría desconocer el objetivo antiinflacionario que se proponen alcanzar las leyes federales mencionadas mediante la prohibición genérica de la "indexación", medida de política económica que procura evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demás sectores, contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios (conf. Fallos: 329:385) y a crear desconfianza en la moneda nacional (CS, abril 20 de 2.010, "Massolo, Alberto José c/ Transportes del Tejar S.A.).
En estas condiciones, propongo desestimar el pedido de actualización formulado por no reputarse inconstitucional el art. 4 de la Ley 25561.
Finalmente, considero que las demandadas no incurrieron en la conducta tipificada en el art. 275 LCT sino que ejercieron válidamente su derecho de defensa, en tanto pudieron efectivamente controvertir su carácter de empleadoras. En efecto, para que proceda la calificación de conducta temeraria y maliciosa resulta necesario que, a sabiendas, se litigue sin razón verdadera y se tenga conciencia de la sinrazón, incurriendo en graves inconductas procesales, en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe; es decir que la actuación debe ser malintencionada, grave y manifiesta" (cfr. Carlos Colombo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" anotado y comentado, 4ta. Ed. Actualizada, pág. 124 y ss.), aspectos que no se advierten en el caso concreto, en donde las demandadas ejercieron su derecho de defensa, utilizando los medios a su alcance, sin que se constate la adopción de conductas inadecuadas o meramente dilatorias, que autoricen a aplicar la sanción que se persigue.
Así, conforme lo señala Morello Augusto M., "La litis temeraria y la conducta maliciosa" publicado en J.A. 1967-VI pág. 909, habría temeridad cuando al iniciar demanda el accionante sabe a ciencia cierta que carece de razón pero "No obstante abusando de la jurisdicción, compone como improbus litigator un proceso del que se ha de generar daño a la otra parte. Asimismo agrega el autor antes citado, remitiéndose a Couture que constituye "la actividad de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o motivo, con conciencia de la sin razón" y también que para declarar una conducta como temeraria, el juzgador debe proceder con cautela y prudencia para no menoscabar la garantía de defensa en juicio. La conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho de que el litigante haya perdido el pleito o que sus pretensiones carezcan de sustento jurídico. La primera muestra una antijuricidad objetiva y la segunda una ilicitud subjetiva. Por ello, cuando la parte interesada solicita la sanción del art. 275 LCT o del art. 45 del CPCCN y el juzgador siente el llamado interior a imponer una multa por ese motivo, ha de conjugar el derecho de legítima defensa y la necesidad de reparar los daños causados por la conducta procesal asumida por el empleador demandado.
En el sub lite, no se evidencia que la conducta procesal de las demandadas fuera desleal, pues las defensas opuestas no implicaron un obrar obstruccionista o dilatorio sino que -reitero- ejercieron válidamente su derecho de defensa en juicio, conforme lo tutela el art. 18 de la Constitución Nacional.
Más allá de que como dije precedentemente encuadrar como conducta temeraria y maliciosa la actitud asumida por alguno de los litigantes durante la tramitación del proceso debe apreciarse en cada caso concreto según las circunstancias particulares, señalo que la sentencia de esta Sala citada por la recurrente presenta aristas distintas a los hechos debatidos en las presentes actuaciones pues allí se invocó un convenio de pasantía con la Universidad de Buenos Aires.
IV.- No obstante la modificación propuesta en torno al monto de condena, deberá mantenerse la imposición de costas dispuesta en origen en relación a la acción por despido en virtud del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 CPCCN.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los porcentajes de honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora y al perito contador en primera instancia por la acción por despido lucen adecuados con la salvedad de que los porcentajes allí fijados deberán calcularse sobre el nuevo capital de condena más intereses (cfr. art. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la Ley 21839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 Dcto. ley 16.638/57).
En virtud del resultado obtenido en esta instancia, deberán imponerse las costas de alzada respecto de los honorarios de la parte actora a cargo de las codemandadas en forma solidaria (conf. art. 68 CPCCN), cada una carga con los emolumentos de sus representaciones letradas. A su vez, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de las codemandadas Cabaña y Estancia Santa Rosa y Milkaut S.A. en forma conjunta y de la codemandada Kepner S.A., por su actuación en la alzada respecto de la acción por despido, en el 25 % de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia en la pretensión por despido (conf. art. 14 Ley 21839).
V.- En lo que respecta a la acción por reparación integral, cabe señalar que, tal como quedó establecido en la sentencia de grado y a través de este voto se propone confirmar, las demandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. eran las empleadoras de la actora y quienes se beneficiaron con la prestación de servicios de la señora Ontiveros en tareas propias de su giro así como también que impartieron instrucciones de trabajo y, además, está probado que ejercían la supervisión de las tareas efectuadas por la accionante.
En consecuencia, corresponde confirmar la responsabilidad de estas codemandadas por la afección que ostenta la actora en su carácter de guardianas de los productos sindicados como riesgosos y productores del daño, con fundamento en el art. 1113 del Código Civil.
En efecto, la norma aludida dispone en su 1er. párrafo que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaron lo que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Vale decir que dicha norma establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo aquél que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa. Llambías sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la misma causación del daño derivado del hecho de la cosa (Obligaciones, T. IV A, pág. 499 y 500).
En el caso, las accionadas eran las empleadoras de la actora por lo que deben responder en su carácter de guardianas pues tenían un poder efectivo de control y vigilancia sobre las tareas desempeñadas por la accionante.
En este sentido se ha dicho que: "el riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aun más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia terceros" (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni, "Código Civil, comentado anotado y concordado", t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCIv Sala E causas libres Nros. 212.724 del 13/3/97 y 266.056 del 31/5/1998; CNCiv. Sala H en causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en CNCiv Sala F del 28/9/2005 in re: " Figueroa, José R. c/ Ineco S.A. y otros", L. L. 2006-A, 506).
Así, tal como opina Kemelmajer de Carlucci, la legislación argentina no recoge un concepto unívoco de guardián, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos: queda claro entonces que hay una duplicidad de responsables, los que tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio económico... es que servirse de la cosa entraña un principio indiscutiblemente económico, se sirve de ella quien le saca beneficio, quien la aprovecha; en cambio tenerla bajo el cuidado, induce al control, a la dirección, a las facultades... Cuando el provecho y la guarda no se superponen, no hay por qué dar prevalencia a una situación sobre la otra. Por el contrario, hay que estimar que es guardián tanto el que se sirve de la cosa como el que la tiene a su cuidado. No otra cosa significa la conjunción "o" contenida en el artículo (ob.cit.).
En igual sentido, se ha sostenido con criterio que comparto que: "Dentro de la teoría del riesgo que inspiró la reforma del artículo 1113 del Código Civil, interesa destacar aquí lo que dio en llamarse la teoría del riesgo provecho o riesgo beneficio, cuya formulación sería: quien con su actividad crea riesgos y recibe beneficios debe en esa medida soportar los daños que ocasione, razonamiento que Compagnucci de Caso califica de "una sencillez y claridad meridiana". En este marco conceptual, se ha puesto el acento en el interés económico, pues quien crea para los demás un riesgo está creando para sí una fuente de riqueza y, por ende, deberá afrontar las reparaciones" (Formaro Juan, "El provecho económico como factor atributivo de responsabilidad en materia de accidentes del trabajo", DEL XXIII- 383 y CNCiv., Sala M, 10/7/2001 in re: "Arroyo, Ricardo A. c/ IRSA Inversiones y Representaciones S.A.", JA 2004-I, pág. 237).
En base a lo dicho, propicio se confirme lo decidido en origen.
Sin perjuicio de ello, considero que resulta de aplicación el art. 29 LCT aún en una acción con sustento en la normativa civil. Al respecto, he dicho que: "El encuadramiento de un infortunio laboral en los presupuestos de aplicación de los distintos regímenes de responsabilidad establecidos en el Código Civil hace viable la aplicación de los mismos, pero no modifica la naturaleza jurídica del daño, ni de la relación jurídica en cuyo marco se configura".
"La naturaleza laboral de las acciones derivadas de infortunios laborales, fundadas en las disposiciones del Código Civil, torna aplicables distintas normas de la ley de contrato de trabajo. A título ejemplificativo, y sin ánimo de agotar el tema, podemos señalar las siguientes: La normativa en materia de interposición en la contratación, incluso a través de agencias de servicios eventuales (art. 29); los supuestos de contratación y subcontratación y cesión del establecimiento (art. 30)... Sin embargo, existe una corriente jurisprudencial que se opone a la aplicación de ciertas normas de la Ley de contrato de trabajo (t.o), en concreto a las referidas a supuestos de responsabilidad solidaria (arts. 29 y 30), cuando se acciona con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil. A juicio de esta doctrina la citada norma del Código Civil se encuadra en el marco de la responsabilidad extracontractual, mientras que las normas laborales son de índole contractual."
"La unicidad del fenómeno resarcitorio y la naturaleza del contrato de trabajo, circunstancias derogatorias de la incompatibilidad del artículo 1107, borra toda diferencia entre los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual".
"En esa inteligencia, la responsabilidad derivada de un infortunio laboral es siempre contractual laboral, aun cuando se invoquen como fundamento normas civiles emplazadas en el régimen de responsabilidad extracontractual: por lo que resultan aplicables las normas de la ley de contrato de trabajo" (Moisés Meik-Oscar Zas, "Los infortunios laborales y las acciones de derecho común", Errepar, Doctrina Laboral, T. V, pág. 185/207 y 277/297).
Las empleadoras -Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A.- carecen de interés recursivo para pretender la condena solidaria de Kepner S.A. y La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A. respecto de la acción por reparación integral, en tanto la actora no recurrió la sentencia en este punto a pesar de que fue quien -en definitiva- dirigió la pretensión también contra Kepner. Repárese que Milkaut y Cabaña no solicitaron la intervención de Kepner en calidad de tercero ni dirigieron una acción contra ella, por lo que la queja en cuanto las primeras peticionan la condena de la segunda en forma solidaria debería ser desestimada.
Lo expuesto torna innecesario el tratamiento del agravio que pretende que se considere a la enfermedad que ostenta la actora como incluida en el Listado de Enfermedades Profesionales.
En cuanto al quantum indemnizatorio es cierto como dice la parte actora en el memorial recursivo que la remuneración devengada es de $ 2.254,02 y que la edad de la actora a la fecha del cese era de 49 años.
Sin embargo, respecto a la cuantificación de la reparación integral, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado la utilización de fórmula alguna -tal como hizo la sentenciante- al señalar que: "El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" (A. 436. XL; Recurso de hecho: "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL", del 8 de abril de 2008). En tal pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que: "La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable".
Con estos parámetros considero que el monto estimado como reparación del daño material luce reducido y no se adecua a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la edad de la accionante a la fecha del cese; las secuelas psicofísicas verificadas y las diversas circunstancias de índole económico-social por lo que sugiero elevarlo a la suma de $ 70.000.
En el caso, es indudable la configuración de daño moral, que se patentiza en el dolor, los padecimientos y las angustias espirituales sufridos por la actora a raíz de las enfermedades que padece como consecuencia de la labor desarrollada para las accionadas.
Por ello, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estimo prudente y equitativo elevar el importe del resarcimiento de dicho daño a la suma de $ 15.000 (conf. Art. 1078 del Código Civil y doctina del fallo plenario de la CNAT Nro. 243 in re: "Vieytes, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A." del 25/10/82).
En definitiva, por las razones hasta aquí expuestas sugiero modificar el fallo de la anterior instancia y elevar el monto en concepto de reparación integral a la suma de $ 85.000 con más los intereses fijados en la sentencia de grado que llegan firme a la alzada.
VI.- No obstante la modificación propuesta debe mantenerse la imposición de costas dispuesta en origen por la acción por accidente de trabajo a cargo de Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. en virtud de lo normado en el art. 68 CPCCN.
Con relación a la imposición de costas respecto de la acción seguida contra Kepner S.A. considero que el agravio no constituye una crítica concreta y razonada de los fundamentos brindados por la magistrada de grado para imponerlas en el orden causado de conformidad con lo normado en el art. 116 L.O. ya que la recurrente se limitó a decir en forma dogmática y genérica que no existen motivos para apartarse del art. 68 CPCCN sin controvertir los argumentos brindados por la magistrada de grado en ese punto.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los porcentajes de honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de La Meridional Cia. Argentina de Seguros S.A. resultan adecuados en tanto los correspondientes a la parte actora y al perito contador no son bajos, con la salvedad de que los porcentajes allí fijados deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena más intereses (cfr. art. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la Ley 21839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 Dcto. ley 16638/57).
En atención al resultado obtenido en esta instancia, corresponde declarar las costas de alzada a cargo de las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. respecto de los honorarios de la representación letrada de la parte actora (conf. art. 68 CPCCN). A su vez, corresponde regular a la representación letrada de la parte actora y de las codemandadas Milkaut S.A. y Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A., por su actuación en la alzada respecto de la acción por reparación integral, en el 25 % de lo que a cada una le corresponda percibir por labor desplegada en primera instancia por esa acción (conf. art. 14 Ley 21839).
EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:
En el sistema del Código de Vélez Sarsfield las obligaciones están reguladas en dos capítulos excluyentes: El de las obligaciones que surgen de los hechos ilícitos (artículos 1066 y siguientes del Código Civil) y el de las obligaciones que no surgen de hechos ilícitos (artículos 495 y siguientes del Código Civil). Ello importa la exclusión de cualquier otra categoría. Esta clasificación clara, simple y explicita en las notas a la Parte Primera de la Sección I del Libro Segundo del Código Civil y en la del Título VII del Libro Segundo del Código Civil se convierte, de modo inopinado, en las lecciones de grado y en la jerga tribunalicia en la distinción en obligaciones contractuales y extracontractuales propia del Código Napoleón. De qué modo o porqué causa se produce esta transmutación del dispositivo clasificatorio es ajeno a la función de este trabajo. Pero la distorsión del dispositivo produce consecuencias no triviales en la interpretación de sistema. Se espera demostrar al fin de esta exposición que estas anomalías son funcionales a la ideología liberal en sus desarrollos a partir de comienzos del siglo XX (que no es idéntica a lo signado por la expresión durante los siglos XVIII y XIX).
Las consecuencias emergentes de este desplazamiento son:
1. La ruptura entre las obligaciones de fuente contractual y las que surgen de otras fuentes normativas (como la de los actos jurídicos que no son contratos o por imposición legal que no tiene como causa un hecho ilícito). Estas obligaciones no contractuales que no emergen de un acto ilícito ingresarían en un tertium genus sin regulación legal.
2. La fuerza de la denominación (obligaciones contractuales y extracontractuales) no sólo excluye de la regulación del sistema de Vélez a estas otras obligaciones de fuente no contractual sino que, por efecto de la categoría complementaria (obligaciones extracontractuales), las asimila a las obligaciones que surgen de los actos ilícitos.
Podría creerse que esta divergencia entre el dispositivo clasificatorio legal (obligaciones que surgen de causa lícitas y obligaciones que surgen de hechos ilícitos) y el que se presenta en su lugar (obligaciones contractuales y extracontractuales) podría ser superado mediante la simple eliminación de la distinción entre obligaciones que surgen de hechos ilícitos y las que surgen de una fuente normativa válida.
Si el problema fuera solamente el de la determinación de los efectos particulares de las obligaciones la solución parecería posible, pero lo que permanecería en tinieblas es que en las obligaciones que no surgen de los hechos ilícitos, la obligación no nace por culpa ni por dolo (con la excepción de las obligaciones de medio) sino por el título objetivo. No se debe el canon locativo por dolo o culpa sino sencillamente porque el contenido del contrato de locación hace nacer esta obligación. El principio en materia de hechos ilícitos es el inverso -al menos en la época de Vélez- se responde por la violación culpable de la ley y, en supuestos especiales, objetivamente.
Por cierto, dentro de las obligaciones que surgen de los actos jurídicos la categoría más numerosa es la de las obligaciones que surgen de los contratos. Pero ello no puede hacernos olvidar que la diferencia principal no es el origen contractual sino que son obligaciones creadas como consecuencia de un proceso jurídicamente apto para crear, modificar o extinguir obligaciones. El pago, por ejemplo, difícilmente pueda ser considerado contractual, pero su realización obliga al acreedor a liberar al deudor (artículo 505 2 párrafo del Código Civil) o a aceptar el pago hecho por un tercero a menos que el acreedor tuviera un interés legítimo en que sea realizado por el deudor (obligaciones personalísimas). No es entonces el carácter contractual de la obligación lo que hace aplicables las normas de la Sección Primera del Libro Segundo del Código Civil sino el hecho de que estas obligaciones no surjan de hechos ilícitos sino de actos jurídicos o de hechos jurídicos que no sean ilícitos (las obligaciones tributarias que nacen como consecuencia del hecho imponible).
En este orden de ideas es menester distinguir, dentro de las obligaciones que surgen por actos jurídicos, lo que constituye el cumplimiento de la obligación respecto de que aquellas obligaciones que surgen como consecuencia del incumplimiento de la obligación previamente establecido.
El empleador debe abonar el salario. Esta es la obligación contractual. La falta de pago del mismo da derecho a ejecutar las consecuencias de la inejecución de la obligación contractual. Es aquí donde, en el ámbito del derecho del trabajo, aparecen las obligaciones solidarias. El principal no está obligado a pagar el salario al trabajador, pero debe responder por las consecuencias de la falta de pago. En otras palabras, del cumplimiento de la obligación contractual es deudor el contratante. Por el incumplimiento de la obligación es responsable tanto el contratante como los garantes. Lo mismo sucede en un contrato de locación de vivienda urbana en el cual quien está obligado a darle el destino que surge del contrato es el locatario, pero si se le da un uso inadmisible para la economía del contrato (por ejemplo, su utilización como casa de citas) por las consecuencias dañosas han de responder tanto el contratante como su fiador. Ni el fiador ni el deudor solidario en material laboral deben cumplir la obligación contractual, pero sí han de responder por las consecuencias de su inejecución.
Lo expuesto precedentemente puede sintetizarse mediante el siguiente cuadro.
En las obligaciones de causa lícita, no se debe por otra cosa que por el título. La causa de la obligación es objetiva. No se debe ni por culpa ni por dolo. Obvio es decir que tampoco entra en juego la antijuridicidad, ya que la causa de la obligación es lícita. La antijuridicidad se introduce con el incumplimiento de la obligación debida.
Consecuencia de todo ello es que los factores de atribución subjetivos no ingresan en el análisis del cumplimiento del débito. La única excepción es el supuesto de las obligaciones de medios, pero en este caso la culpa no actúa como factor de atribución sino como medida de la obligación debida. En las obligaciones de medio no se garantiza el resultado sino un actuar de acuerdo a determinados estándares que emergen de la naturaleza misma de la obligación. La culpa no es el factor de atribución sino la medida del incumplimiento objetivo de la obligación debida exclusivamente por el título.
Es sobre estas obligaciones de medio sobre las que ha de actuar la medida establecida por el artículo 512 del Código Civil. El análisis de la culpa en las obligaciones de resultado carece de sentido. No obstante ello, es menester dejar sentado que la norma del artículo 512 no coloca la culpa en una "subjetividad culpable" como es el supuesto de concepciones moralistas o religiosas. La simple lectura la norma: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" permite advertir que la culpa no está en un determinado estado subjetivo sino, simplemente en la omisión de aquellas circunstancias que exigiere la naturaleza de la obligación. La culpa no ha de buscarse en el sujeto sino en la acción o en la omisión.
Como señalara Mosset Iturraspe
Acción para el derecho no es cualquier comportamiento humano, "sino solo la conducta del hombre manifestada a través de un hecho exterior". El hecho simplemente psíquico o interior escapa al control del derecho. Es lo que quiere expresar el art. 913 del código civil.
Recapitulando, cuando la obligación tiene causa lícita, la culpa es irrelevante con la excepción ya señalada de las obligaciones de medio. La ausencia de culpa o su concurrencia sólo entra a analizarse como eximente en el supuesto de caso fortuito (artículo 514 del Código Civil) o en el supuesto en el que deban analizarse consecuencias anómalas en la producción de efectos contractuales, como es el supuesto del artículo 538 en el que la parte que se beneficia del cumplimiento de la condición la impide.
El incumplimiento de una obligación de causa lícita es un acto antijurídico y, como tal, participa de la categoría de las obligaciones que surgen de los hechos ilícitos. Sin embargo, las consecuencias del incumplimiento no son tratadas en el título que regula las consecuencias que surgen de los hechos ilícitos que no son delitos sino en el régimen propio relativo a las obligaciones que surgen de los actos jurídicos con la excepción de los supuestos en que ello es admitido por el artículo 1107.
Para precisar los límites que impone la norma debe señalarse que los efectos del incumplimiento de las obligaciones que surgen de causas lícitas pueden ser reparados conforme lo regulado para las obligaciones que surgen directamente de causa ilícitas en los siguientes casos:
1. La inejecución de una obligación de causa lícita de manera dolosa habilita al acreedor a la reparación que corresponde al tratamiento de los delitos. Ello es así porque la norma del artículo 1107 está ubicada en el comienzo del título relativo a los cuasidelitos. Por tanto, ella no se refiere los supuestos de delito determinados por el artículo 1072 del Código Civil.
2. En los cuasidelitos que "... degeneran en delitos del derecho criminal". Esto es, cuasidelitos tipificados por el código penal. Por ejemplo las lesiones culposas, etc.
3. En los supuestos en los que la ley expresamente establece esa consecuencia. El caso más conocido es el de la Ley 9688 de accidentes de trabajo que, en sus artículos 16 o 17 (de acuerdo a las distintas modificaciones que tuvo en su largo período de vigencia) establecía la reparación por la vía de los actos ilícitos. Lo mismo puede decirse con relación a la actual Ley 26773 en el segundo párrafo del artículo 4: "Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad".
La fórmula del artículo 1072 del Código Civil define al delito como "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro", no requiere el dolo directo o, menos aún, como con gráfica imprecisión literaria se dijo que haría falta un empleador lombrosiano. Aún para autores conservadores como Llambías es suficiente el dolo indirecto para la aplicación de la figura del artículo 1072. En mi opinión el incumplimiento obligacional realizado con dolo eventual (se prefiguran las consecuencias del incumplimiento, pero no obstante ello no le importa) importa también la ejecución de un acto ilícito (el incumplimiento obligacional participa de la antijuridicidad tanto como el hecho ilícito) ejecutado a sabiendas (es muy extraño el caso de incumplimiento sin conciencia) y con intención de dañar (la prefiguración de las consecuencias de la antijuridicidad del incumplimiento )la persona o los derechos de otro.
Como también lo recuerda Mosset Iturraspe:
La acción puede asumir dos formas diversas: una positiva y una negativa; puede consistir en un hacer o en un no hacer.
La acción positiva o acción en sentido estricto es ingrediente normal en el ámbito de los actos ilícitos. Tanto el delito -como el cuasidelito- "puede ser un hecho negativo o positivo -art. 1073. La acción negativa o de omisión se muestra, en cambio, como excepcional.
En el incumplimiento de la obligación, siendo las prestaciones "de dar, de hacer y de no hacer -art.495 - ocurre lo contrario. La violación del deber jurídico calificado adviene por lo común de omisiones, no se da o no se hace lo prometido, y rara vez de un hecho positivo -incumpliendo con un hacer la obligación asumida de "no hacer".
Esta característica del incumplimiento de las obligaciones de causa lícita tiene importancia con relación a las cargas de la prueba respecto de la existencia de delito. Quien incumple una obligación de dar o de hacer lo hace a sabiendas. El sujeto conoce su deber jurídico y omitirlo es un hecho ilícito ejecutado a sabiendas. El hecho involuntario, el caso fortuito o fuerza mayor o el realizado por necesidad o legítima defensa actúan como causa de justificación del incumplimiento y por tanto, la prueba de la eximente pesa sobre quien la alega. Para imputar el incumplimiento en el ámbito de lo delictual lo que debe demostrarse es la prefiguración de las consecuencias del incumplimiento. Esto es, la intención de dañar la persona o los derechos de otro.
En cambio, en los delitos o cuasidelitos de omisión, lo primero que se encuentra en cuestión es la antijuridicidad de la omisión ya que la norma del artículo 1074 indica que el autor será responsable de la omisión "... solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Podrán discutirse los alcances del dispositivo, si requiere una manda expresa de la ley o si basta con la contravención a los deberes generales que impone el orden jurídico, pero la antijuridicidad de la omisión debe demostrarse. Por el contrario, el incumplimiento de las obligaciones de causa lícita es ab initio antijurídico. El incumplidor debe demostrar que medió una causa de justificación que excluya la ilicitud de la omisión.
La segunda hipótesis, la remisión a delitos tipificados por el Código Penal, pareciera cerrar la posibilidad de resarcimiento de cuasidelitos a aquellos supuestos en los que la responsabilidad sobreviene por culpa pues nadie responde por causas objetivas. Ello implicaría ceñir el resarcimiento en el ámbito cuasidelictual a los supuestos en los que el factor de atribución es la culpa. El propio sistema de Vélez da cuenta de que este límite no se refiere a los delitos culposos sino la objetividad de la acción tipificada. Prueba de ello son la responsabilidad del posadero y capitanes de buque y patrones de embarcaciones (artículos 1118 y siguientes) en las que el sujeto dañado sufre el daño en el marco de un contrato (de hospedaje o de transporte) debiendo responder de manera objetiva por los daños que causaren sus dependientes o, simplemente, si resultare el extravío de la cosa debida.
En consecuencia, para que la obligación incumplida sea resarcida en el campo de los cuasidelitos basta con que el hecho del incumplimiento objetivamente sea tipificado por el derecho criminal. Y a esos fines es indiferente la causa de imputación (culpa o responsabilidad objetiva). No es necesario que exista condena en sede penal o que esta se torne imposible, lo que importa analizar es si el resultado de la acción es tipificado como delito por el derecho criminal. Es un problema de ley, no de juzgamiento y, por tanto es ajeno a cualquier tipo de planteo con relación a una hipotética prejudicialidad penal.
La tercera hipótesis es la de la remisión legal específica. En materia de accidentes de trabajo, la posibilidad de elegir cualquiera de los ámbitos de reparación es expresamente aceptada por el texto de la Ley 26773 en tanto habilita a los trabajadores a optar por las acciones "... que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad" sin hacer distinciones.
Lo que no puede olvidarse es que el campo en el que nace la obligación de resarcir en materia de accidentes de trabajo por parte del empleador es de naturaleza contractual. La reparación en el ámbito de los hechos ilícitos es consecuencia de la norma del artículo 1107 (en tanto la lesión es un delito del derecho criminal) y de la remisión expresa de la ley especial. La obligación de resarcir de la ART también es de naturaleza contractual aunque ello requiera un análisis más extenso.
En el ámbito del contrato de trabajo no se discutió el origen contractual de la obligación de seguridad incumplida. Precisamente lo que fue objeto de discusión en el plenario "Alegre c/ Manufacturas Algodoneras" era si la opción para accionar en el ámbito de los hechos ilícitos incluía también la reparación en los términos del artículo 1113 del Código Civil o si debía circunscribirse esa posibilidad a los factores de atribución subjetivos establecidos en la textualidad de la opción tal como la establecía la ley.
En esa época existía aún una confusión entre acción especial y acción contractual, pensándose la acción de derecho común sólo en el ámbito de reparación de los hechos ilícitos. Pero lo que no ofrecía espacio a duda era el ámbito originario contractual de la acción por accidentes de trabajo. La falsa identidad acción especial-acción contractual era consecuencia de una concepción aislada del derecho del trabajo que identificaba la especialidad propia del derecho del trabajo (en tanto contrato incidido fuertemente por el orden público de protección) con un supuesto carácter transaccional y tarifado que convertía una especialidad dentro del derecho de los contratos y de las obligaciones en una suerte de ínsula aislada que, para superarla, requirió el esfuerzo de Justo López.
La tarifación, en realidad una cláusula penal, como se ocupara de señalar Ackerman, es sólo un medio de aligerar el cálculo concreto del daño. Pero identificar ésta con la obligación contractual es olvidar que las obligaciones que surgen del contrato de trabajo son también obligaciones y que la tarifa (en realidad una cláusula penal integrada a los contenidos del contrato de trabajo) también tiene sus límites. El más eminente es el del artículo 507 del Código Civil que al establecer la imposibilidad de excusar anticipadamente el dolo obligacional habilita al acreedor a prescindir de la tarifa y reclamar los daños y perjuicios (probados) que sean consecuencia inmediata o mediata del incumplimiento (artículo 521 del Código Civil) sin necesidad de recurrir al ámbito de reparación de los hechos ilícitos.
Ello, por supuesto, ha conducido a consolidar la inadvertencia de la distinción de lo que es la obligación contractual de lo que es la obligación resarcitoria o indemnización. Esto puede verse en los reclamos por salarios adeudados. Cuando se ha producido el incumplimiento contractual ya no se persigue el cumplimiento contractual sino la indemnización que surge de este previo incumplimiento. No obstante ello se ha escuchado que estos reclamos no tendrían naturaleza indemnizatoria en múltiples fallos judiciales.
En materia del contrato de trabajo las obligaciones que son efecto directo de él son, en general puestas en cabeza exclusiva del empleador. Los efectos del incumplimiento obligacional pueden pesar sobre otros sujetos conforme la determinación legal.
El caso más claro de la divergencia entre los sujetos obligados al cumplimiento obligacional y la de los sujetos responsables por los efectos del incumplimiento obligacional es el del artículo 30 RCT, precisamente porque exige obligaciones contractuales a terceros a la relación laboral (pero que resultan del acto de cesión o subcontratación entre el tercero y el empleador).
De conformidad al artículo 30 RCT:
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
Como puede advertirse el empleador no está obligado al pago de las obligaciones emergentes del contrato. Está obligado a exigir el adecuado cumplimiento de las normas o, por ejemplo, la constancia de pago de las remuneraciones, pero no está obligado a pagar remuneraciones. Sin embargo, producido el incumplimiento la consecuencia es la responsabilidad solidaria por el incumplimiento.
El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22250.
Las obligaciones de hacer que implican tanto el registro adecuado de la relación laboral como la entrega de certificado son obligaciones puestas específicamente en cabeza del empleador. Conforme el artículo 7 de la Ley Nacional de Empleo: "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador (...)" El artículo 80 RCT establece: "El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables".
Las prestaciones contractuales de hacer a las que se refieren las normas tienen como sujeto pasivo al empleador. La solidaridad pesa solamente sobre las consecuencias de la inejecución de la obligación debida, del mismo modo que la obligación de no alterar la función para la que ha sido locado el inmueble pesa sólo sobre el locatario, pero las consecuencias del incumplimiento afectan al locatario y al fiador.
En particular debe señalarse que, con referencia a la obligación del artículo 80 RCT, la certificación de servicios en la empresa sólo puede brindarla el deudor que da cuenta de la relación contractual con él habida o un tercero con capacidad para ello (v.gr. el tribunal). La certificación de haber prestado servicios para el empleador no puede ser prestada por el responsable solidario pues carece de autoridad para representar a un tercero. Por este motivo discrepo con el voto que antecede.
EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI dijo:
En lo que resulta materia de disidencia en autos, por compartir sus fundamentos adhiero al voto expresado por el Dr. Oscar Zas.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la condena dispuesta en la instancia de grado respecto de la acción por despido y elevar el monto de condena a la suma de $ 124.279,53, con más los intereses fijados en la sentencia de grado; 2) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que decide respecto de la acción por despido con la salvedad de que los porcentuales de honorarios fijados en la sentencia de grado se calcularán sobre el nuevo capital de condena más intereses; 3) Imponer las costas de alzada conforme lo propuesto en el apartado IV del primer voto de este acuerdo; 4) Modificar la sentencia de grado en lo que respecta a la pretensión por enfermedad accidente y elevar el monto de condena a la suma de $ 85.000 con más los intereses fijados en la sentencia de grado y confirmarla en lo demás que decide con la salvedad de que los porcentuales fijados en la sentencia de grado se calcularán sobre el nuevo capital de condena más intereses; 5) Costas y honorarios de alzada conforme lo propuesto en el apartado VI del primer voto. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la Ley 26856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
Oscar Zas - Enrique N. Arias Gibert - Luis Aníbal Raffaghelli
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